自国家将重庆市和成都市确定为城乡统筹发展的试验区以来,人们对于试验区的发展思路和具体政策措施的选择给以了广泛地关注和有益的探索。为试验区的发展作出了很大的贡献。
城乡统筹发展的试验区,在我国的建设实践中还属于新的探索,首先需要我们在政策和制度上予以创新。
在城乡统筹发展中,最大的问题就是农村的发展问题。而农村发展中需要认真思考和进行制度创新的又集中在农村土地相关制度上。在农村土地制度创新中,除了土地权利流转方式的创新之外,对于农村土地征收制度也需要我们给以高度的重视。
在城乡统筹的背景下,既面临城市化的发展,也面临新农村的建设。但是,在这个过程中,我们必须注意的是,不能把城市化简单理解为就是城市规模的扩大,城市数量的增加和城市建设的现代化,从而大搞圈地运动和造城运动。而在乡村则大搞农业农村现代化,以小城镇发展为主要内容的乡村城市化,村村都搞乡镇企业。以往的实践已经证明,这样的城市和农村分割发展的思路导致土地违法使用现象和环境污染严重,造成大量的土地资源浪费,且农村人口也没有实现真正的城市化。因此,城市和农村分割发展的思路应该为城乡统筹发展的思路所替代。在我们现在的相关制度设计中,也应该充分体现城乡统筹发展的思路,打破农村和城市发展的二元结构。
在土地征收制度的设计上,也应该考虑城乡统筹发展的思路,注意城市和农村的联系,使农村和城市获得共同的发展。为此,笔者将从以下几个方面对土地征收制度进行讨论。
一、坚持土地征收制度的公共利益合法性基础
土地征收制度是国家基于公共利益的需要,取得农村集体经济组织土地权利的合法途径。这在我国《宪法》、《物权法》和《土地管理法》等相关法律中有明确界定。据此,土地征收制度的适用,应该严格限制在为了满足公共利益需要的范围。
依照我国《宪法》规定,我国实行土地公有制,能够享有土地所有权的主体,只能是国家和农村集体经济组织。只有基于公共利益的需要,在满足对土地权利人给予补偿的条件下,国家才能对农村集体所有的土地予以征收。而且我国《土地管理法》第2条第三款规定:任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。在这样的法律框架下,我国土地所有权的变动就是单一的一种模式。即只能是将农村集体经济组织享有的土地所有权予以征收而将其转归国家所有。土地所有权不许可以其他任何方式流转。而建设用地使用权的流转,也只能由国家将其所有的土地的使用权包括征收的农村集体经济组织所有的土地的使用权以划拨、出让等方式转让给用地单位。而农村集体经济组织不能将其土地的使用权出让给用地单位。农村集体经济组织的土地所有权可以因为国家的征收而成为国家的土地所有权,但是,集体经济组织却不能从国家取得土地所有权。
而就我国目前土地征收制度实践的情况看,由于我国实行土地公有制,即土地所有权只能为国家所有和农村集体经济组织所有,而按照《宪法》规定,土地所有权不能进行转让,除非国家基于公共利益的需要而进行征收,凡建设用地又只能向国家申请。在这样的法律框架之下,国家在经济建设中所需要的土地,都只能通过向农村集体经济组织征收而取得,而从经济建设所需要的土地来看,又存在大量的非基于公共利益需要的用地,在只能向国家申请建设用地的框架下,土地征收被迫突破公共利益限制,凡建设需要用地,除城市土地之外,均以征收方式从农村集体经济组织取得。虽然我国少数地方试点中许可农村集体经济组织的土地使用权直接进入土地流转市场,但这仅限于试点地区。对于《宪法》、《物权法》和《土地管理法》规定的土地征收制度基于公共利益需要的合法性基础在实践中被彻底突破。再加之我国土地征收补偿标准过低、补偿范围有限等,使得土地征收中失地农民的利益严重受损,引发了尖锐的社会冲突,甚至群体冲突事件。为此,限制土地征收权的滥用,严格限制在公共利益需要的范围内,以及提高土地征收补偿标准,扩大土地征收补偿的范围,就成为一个重要的问题。
因此,坚持土地征收的公共利益合法性基础,确保土地征收权不被滥用,以减少因为土地征收而给农民造成的损害,既是法律的要求,也是维护农民利益的需要。而且在城乡统筹发展的框架之下,更应该注意对于农民利益的维护,严格限制征收权的滥用。
二、土地征收制度之外还应该开放土地权利流转市场
前述对于我国土地权利流转的法律框架进行了分析,而前述的坚持土地征收的公共利益合法性基础,可以对于征收权进行合法和合理的限制,但是,我们也必须看到的是,我国在经济建设发展过程中,对于建设用地的需求也是刚性的。在这样的背景之下,如果既在土地征收仅限于公共利益需要的情形,又能满足其他经济建设对于建设用地的需求,需要我们进行制度创新和大胆的突破。因为按照现有的法律框架,无法圆满解决土地需求问题。具体阐述如下:
按照《宪法》和《土地管理法》规定,国家要征收农村土地的所有权,必须是基于公共利益的需要在给予补偿的条件下才能取得农村土地所有权。也即农村土地所有权要征收为国家所有是要受到严格的公共利益条件限制的,否则,其征收就不具有合法性。我国《物权法》对于土地征收的规定也同样遵从只有基于公共利益需要才能征收土地的要件。城市的发展又必须向农村扩张,农村土地必然要进入城市的范畴。但实际上国家取得农村集体经济组织土地所有权的征收行为很大一部分不属于公共利益需要而为的征收,如商业开发,包括商品房开发和商业性营业用房的开发。这样的城市扩张,一方面导致对于农村集体经济组织的土地有很大的用地需求,但另一方面又使得对于农村集体经济组织的土地征收违反《宪法》、《土地管理法》和《物权法》规定。正是基于这样的矛盾,才导致了我国的土地征收制度被异化为国家经济发展包括城市扩张所需农村集体经济组织的土地完全都通过征收的方式取得,土地征收制度也就超越了其公共利益这个合法性要件的限制,使得法律规定与实际生活严重悖离。
就上述矛盾的产生原因来看,除了基于城市发展扩张的客观需要外,由于对于农村集体经济组织的土地征收补偿较低,导致土地征收的成本较低,而政府将从农村集体经济组织征收来的土地出让给用地单位则费用较高,其可从中谋取较大的利益,故政府受土地征收的利益驱动,也在一定程度上对土地征收制度的异化起了推波助澜的作用。
而且从现有的土地所有权移转的单一性来看,城市扩张发展所需要的土地除了征收就没有其他途径取得,而对于土地的需求是刚性的,所以,这种土地所有权移转的单一性制度设计存在极大的缺陷,对客观经济发展也构成极大的阻碍。因此,制度的障碍和客观需要的压力,使得政府选择了向制度的突破,从而使得法律所规定的必须基于公共利益需要才能征收农村集体经济组织土地的制度被突破而演化为满足城市发展需要土地的唯一途径。
因此,我国目前突破公共利益需要限制的土地征收制度,显然是违背我国《宪法》、《土地管理法》和《物权法》规定的,法律上所确立的土地征收制度已经在现实中被异化了,即完全丧失了基于公共利益的需要这样一个条件,只要经济建设需要使用或者占用农村集体经济组织的土地就动用国家权力予以征收。土地征收制度,实际上成为了国家满足其经济建设对于土地的需求而取得农民土地所有权的唯一途径或者形式。
对于土地征收制度与城市发展扩张大量需要土地之间的矛盾,需要我们寻求合理的解决途径。如果我们选择现实的做法,将城市发展扩张所需要的土地都采取征收的方式取得,则将与《宪法》、《物权法》和《土地管理法》等相关法律法规相冲突,而且还将损害被征收土地相关权利人的利益;而如果我们选择抑制或者放弃城市发展扩张对于土地的需求,又是违反客观规律也是违背中华民族的根本利益的。因此,我们只能对于我国目前的土地所有权移转的单一形式进行检视,以寻求合理的解决途径。
为此,我们还需要注意另外一个事实。
与农村土地相关联的另外一项重要权利,就是农村土地的使用权,即土地承包经营权。而城市建设中对于土地的需求,关键就是对于土地使用权的获得。对此,城市建设中的土地使用权的获得,按照现有的土地使用权取得方式,不能从农村土地权利人直接取得土地的使用权(部分试点地区除外),只能借助国家的强制征收土地的权利,然后国家以有偿或者无偿的方式转让给需要土地的建设单位。依照《土地管理法》第43条的规定:任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。可见,城市建设用地要取得使用权,只能申请使用国有土地。这样的土地使用权取得方式,既使得农村土地的使用权完全依附于土地所有权,无法实现其独立价值,也使得城市发展扩张需要建设用地的获取途径除了国家征收集体经济组织的土地之外的其他途径都被堵死。实践中违反土地征收合法性要件的土地征收行为,在政府逐利动机和城市发展扩张的客观需要的推动下,大张旗鼓地推进着,而且还由于土地征收成本的低廉、政府和开发商获利的丰厚而疯狂地蚕食农村集体经济组织的土地,甚至严重威胁到我国的粮食安全。
因此,对于该状况如何予以制度性解决,笔者将做如下探讨。
为此,我们可以有的选择有两种:
(1)建立我国的土地国家所有制度,这样,使得建设项目对于土地的需要仅仅涉及到土地使用权问题而简单化,土地征收制度就无存在的基础,而能够存在的就是土地征用制度了,且因为仅仅涉及土地使用权的流转,也就不存在现有的法律制度框架下的冲突。如前所述,如果遵从基于公共利益需要才能征收土地,则导致非公共利益建设项目可能无法取得用地、城市无法发展和扩张;而如果满足非公共利益建设项目用地的需要,则在制度上无法逾越。因为土地所有权只能由农村集体经济组织转移给国家,而转移又必须符合公共利益目的的需要,且建设用地又只能向国家申请。从我国现有土地所有权和使用权流转的设计来看,是国家通过土地征收取得农村集体经济组织的土地所有权,而开发商或者其他建设单位向国家申请用地取得土地的使用权。而问题则是国家的土地征收受限于公共利益目的,而经济发展又使得用地单位又有刚性的用地需求需要满足。这样,土地征收的公共利益限制就成为了土地权利流转的一个瓶颈。现实的多种因素促使政府突破了土地征收的公共利益限制。这就违背了土地征收制度设计的目的。而如果将土地所有权全部归国家所有,只是土地使用权进行流转,那么也必须开放土地使用权的流转市场。因为仅靠土地征用也是不行的,因为土地征用也必须基于公共利益需要。即便是满足对于土地使用权的需要,也还是必须开放土地流转市场,即不能只是许可用地单位从国家取得土地使用权,而应该让农村集体经济组织的土地使用权也可以直接进入流转市场。该思路可以总结为实行土地国家所有,开放土地使用权的流转市场,国家基于公共利益需要可以征用土地使用权。
(2)在坚持现有土地所有权国家和集体所有的二元结构前提下,许可集体所有的土地直接进入市场。其进入土地市场的方式又有两种:一是以农村集体所有的土地所有权进入市场;二是以农村集体经济组织享有的土地使用权进入市场。以农村集体经济组织的土地所有权进入土地市场,虽然可以解决农村集体经济组织的土地所有权不明不白进入国家土地所有权范围的问题,但是,在现有的法律框架下,以农村集体经济组织的土地所有权进入土地市场是不可能的,这将超出我国《宪法》规定的许可范围,而且土地所有权流转市场的构筑,还必须以打破现有的土地国家和集体所有的格局,许可其他主体可以依法取得土地的所有权才能营造土地所有权流转的市场,而就我国目前的情况来看,实行土地的私有是和我国的社会主义性质相违背的,而且土地私有制的条件也不具备。而如果允许农村集体经济组织的土地使用权进入土地市场,土地使用权流转的结果会导致农村集体经济组织的土地因为城市建设而自然构成城市的一部分,依照《宪法》规定已经属于城市的国家所有的土地与依照土地使用权流转而农村集体经济组织还保有土地所有权的冲突局面,而且加之作为农村土地所有者的农村集体经济组织的特殊结构,其进入城市又面临一系列的问题。如农村集体经济组织一般是以土地为连接纽带的,如果失去了土地,该组织的地位和形式将如何演进还有待进一步的探讨和明确。
在综合上述分析的基础上,笔者认为,上述2种模式中,第二种模式坚持现有的土地所有权模式,无论采取集体所有的土地的所有权或者使用权进入市场都有无法克服的障碍和局限。而且其对于土地所有权的私有制假设,也会因为违背社会主义制度的根本原则以及将导致过大的社会动荡而不可取。而第一种模式即将土地全部国家所有的观点,相对而言在制度设计上难度小点,可以只是建立土地使用权的流转制度和土地征用制度就可以解决存在的冲突问题。但是,土地制度是一个国家的重要经济制度之一,即便实行全部国有,也会导致对社会现状的极大冲击。
过大的社会动荡不是改革的目的,或者不可能达到好的改革效果。笔者认为,我们不能将土地征收制度作为农村土地权利变动的唯一方式,而应该着力构筑一个较为合理的土地权利流转市场。而且我们也应该看到任何事物的发展都有一个渐进的过程,我国土地征收制度和土地市场的构筑同样如此。虽然从道理上说实行土地的国家所有或者私人所有,可以从制度上或者理论上解决上述存在的问题。但是,这样从根本上的改变需要社会有较为成熟的变革条件和较强的承受能力,否则,对社会的影响将是灾难性的。就我国目前的改革实践来看,都不具备相应的条件,因此,笔者主张在现有的土地所有制框架之下,借用土地国家所有的思路,在坚持土地征收制度的公共利益目的性的前提下,对农村集体经济组织的土地使用权进行改良,弱化农村集体经济组织的土地所有权,而强化其土地使用权,给予土地使用权类似于所有权的待遇,并许可其进入土地市场,这样,也可以克服现有土地征收中失地农民补偿低的问题。于此情形,再弱化的所有权也是所有权,其问题又如何解决呢?笔者认为,可以借鉴将土地所有权区分为主权所有权与经济所有权,建立国土公有制下的个人所有制为基础的土地混合所有制的思路, 这样的制度设计虽然与传统物权法律制度的基本原则有冲突,但是其将相对于国家土地所有权的农村土地权利所有权化的思路却是可取的。而且也与民法学界一直努力的把土地承包经营权物权化的努力有异曲同工之效。这样的结果就是农村集体经济组织可以将其土地使用权以类似所有权的经济所有权的形式在土地市场中流转,国家基于公共利益需要也可以予以征收。换句话说,土地征收不是国家取得农村集体经济组织土地权利的唯一方式。土地征收制度必须在满足公共利益需要的前提下才能实施。而非基于公共利益需要的情形,则只能通过其他方式即通过土地流转市场获得农村集体经济组织的土地权利。即便在满足公共利益需要的情形,土地征收也不是当然采取的措施,下文笔者将予以阐述。至于这种思路下仍然存在的农村土地所有权的转化问题,笔者认为,应该在渐进的过程中完成土地的公有制,这样可以完全克服土地市场的制度障碍问题。但这需要一个过程。最终将取决于立法者的决择。
三、土地征收制度的适用应受前置程序的限制
与土地征收制度的地位相关的还有一个问题,就是土地征收制度是否是国家取得农村集体所有的土地的首选和唯一途径,是否是在国家依照协商不能取得农村集体所有的土地时才可以适用的制度。笔者认为,依照前文对于私权保护的论述,作为私权的农村集体经济组织的土地所有权,应该得到国家公权的充分尊重,即便国家基于公共利益目的的需要利用农村集体经济组织的土地的,也应该在充分尊重私权的前提下来利用,因此,从这个角度出发,笔者认为,应该为国家基于公共利益目的需要征收土地的行为设置一个前提条件,或者说设置一个前置程序,即在国家基于公共利益需要利用农村集体经济组织的土地时,应该首先以协商的方式向农村集体经济组织收买土地,双方应该就土地是否出卖、出卖的价格以及相关补偿问题达成协议。只有在不能达成协议的情况下,国家才能动用其行政权对农村集体经济组织的土地进行征收,而且,征收也是建立在给予被征收土地的权利人公平补偿的条件之下的。这是对于理性国家和政府的起码要求,也是对农村集体经济组织土地所有权的起码尊重。而且从现实的意义上看,也有利于构建和谐社会,缓和民众与国家或者政府在土地征收中的对立与冲突。因此,在土地征收制度地位的界定上,应该不将其作为国家基于公共利益取得农村集体经济组织土地所有权的唯一途径或者方式,建议国家或者政府基于公共利益目的需要利用农村集体经济组织的土地的时候,应该首先采取与农村集体经济组织协商的方式来取得土地,只有在协商不能取得或者说协商不能达成合意的情况下,才能采取国家强制征收的方式即按照《宪法》、《物权法》和《土地管理法》的规定进行征收。也即土地征收制度的适用,须设置一个前置程序即国家或者政府与农村集体经济组织就土地所有权的转让进行协商的程序,只有在双方不能协商解决的时候,才能进行土地征收。这也是民主国家的公权力应该有的品位。而且通过协商程序来取得农村土地所有权,利于化解土地权属变更中可能产生的利益冲突,防止和减少因土地征收而产生的政府与农民之间的纠纷和矛盾。
这样可能产生的一种质疑就是前置程序的设置,可能会降低国家为了公共利益需要而对农村集体经济组织所有的土地进行利用的效率。但是,笔者认为,我们现在所存在的大量的因为土地征收而产生的纠纷,导致了有关部门被卷入纠纷,影响工作正常开展,而且,还导致群众与政府的对立与冲突,这更大程度上影响政府工作的效率。尽管不能说设置协商作为土地征收的前置程序就能当然地消灭土地征收中国家与土地权利人的利益冲突,但在一定程度上具有缓解作用却是肯定的,因此,担心协商程序影响效率而不予以采用,是没有说服力的,况且,对于因为设置协商程序作为前置程序而与效率所可能产生的冲突,我们还可以考虑以下思路予以最大可能地克服。
(1)对于特殊项目需要利用农村集体经济组织土地的,可以做出例外规定,可以直接采取土地征收的方式取得农村集体经济组织的土地。
(2)为了不至于由于设置前置程序而过分地降低效率,应该为协商的前置程序设定一定的期间,这样可以确保对土地利用的效率。