四、土地征收制度公共利益认定程序应该完善
　　为了使土地征收权不被滥用，应该对公共利益需要严格认定。而建立规范的认定程序就成为必需。
　　由于公共利益的特性决定其在认定和把握上具有难度，加之我国缺乏相应的公共利益判定中的参与程序与监督程序，导致作为土地征收合法性基础的公共利益把握和认定在实践中出现很多问题，甚至公共利益被歪曲和滥用。如由于公共利益缺乏客观标准，使得土地征收权被无限扩大。加之公共利益本身就具有不确定性和模糊性，使得政府在进行土地征收时对于公共利益的界定具有很大的弹性，土地征收权机关得以利用公共利益这个挡箭牌，在公共利益的认定上按照其意愿随意发挥，从而给其利用土地征收进行权钱交易以可乘之机。加之对于土地征收权行使中公共利益的认定又缺乏监督，使得征收机关有机会和可能借助土地征收而牟取利益从而损害农民的利益。
　　尽管现在有的地方已经进行改革试点，让农村集体经济组织建设用地的使用权直接进入市场进行转让，在一定程度上抑制了土地征收的需求，对农村集体经济组织的利益保护也是有益的。但是，土地征收中过度扩大公共利益的情形依然突出。
　　此外，在我国的土地征收中缺乏明确的公共利益认定程序，使得土地征收的相关权利人无法参与其中，而且，在土地征收中也缺乏相关信息的披露，使得土地征收中政府的征收权缺乏监督和制约，被征收人的合法权益也很难得到保障。因此，我们应该进行相应的完善：
　　（一）扩大土地征收公共利益相关信息的公开范围
　　按照我国现行的国土资源部2002年《关于征用土地公告办法》第3条第4条和第5条对公告做了相应的规范。但从其公告内容要求看，并不包括公共利益目的的说明，而代之以“批准用途”的表述。对于被征收土地的所有人以及被征收土地的相关权利人和一般社会公众而言，都无法在土地征收之前或者从该征收公告中了解批准土地征收的决策与公共利益之间的关系的信息。而且，即便这样的土地征收公告，在公告形式上也还存在不尽人意之处。我国现行的公告方式是将征用土地方案张贴于被征用土地所在地的村、组内和乡（镇）人民政府所在地。这大大缩小了可以获知征地项目相关信息的公众的范围。可见我国目前的公告程序未能给被征收土地的使用人和相关权利人以及社会公众提供知晓所做的土地征收决策是否符合公共利益目的的相关信息的知情机会和渠道，有关信息的披露未能达到让公众知晓的程度，更谈不上让公众参与的问题了。而且对于土地征收所直接涉及到的权利人，也没有正式的书面通知而代之以公告的方式，显然对他人的私权不够尊重，甚至是一种漠视。而且还应该注意的是，该公告第4条的公告规定，是要求在土地征收批准之后10日以内，其根本不具有为公众和相关权利人提供参与决策的信息的功能，而是一种事后告知性质的公告，这与土地征收中应该贯彻的公开与参与原则不相符合，严重侵害了土地征收相关权利人的权益。
　　从其他国家的规定来看，加拿大《土地征收法》（Expropriation Act）规定，公共事务和政府服务部长在所签发、登记和公告的意向征地的通知中，必须说明关于公共事务或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且为了公共利益目的，除了涉及国家安全、防卫或者联盟安全的，部长还应该向信息申请人提供有个公共利益要求的进一步的信息以便满足异议程序和公开听证程序对信息披露的要求。而且对于该征地意向通知，也应该在土地所在地区内普遍发行的出版物上发布，并尽快以挂号信的方式邮寄送达权利人，之后还要在加拿大政报（the Canada Gazette）上予以公告。
　　澳大利亚1989《土地征收法》（Lands Acquisition Act 1989）第五部分对土地征收的程序做了专门规定，其中也规定征收前公告的副本，应该刊登在政府政报上，如果可能的话，还应该在相关土地所在地区发行的报纸上予以刊登。公告除了指明拟获取土地征收的授权、拟征收的土地以及拟征收土地上的利益外，也应该指明公共目的。
　　上述规定对于公共利益的信息披露较之我国要充分及时很多，应该值得我们借鉴。我们也应该把公告的时间向前推进，也规定在土地征收被批准之前就应该予以公告，以便于公众参与土地征收的决策，包括是否批准土地征收，即对于土地征收的意向就应该予以公告，以便公众了解公共决策的相关信息，能够有效地参与公共决策。而这是以相关权利人掌握充分准确的决策信息为前提的。另外，对于征地信息发布的方式、征地信息发布的渠道、征地信息包含的内容均应该明确要求，尤其对于公共利益目的认定的信息应该充分地提供给与该公共决策相关的征收土地的所有人和相关权利人，以及社会一般公众，从而满足公众参与公共决策的信息需要，形成对公共决策的监督和约束机制。而且对于土地征收所直接涉及到的权利人，除了公告之外，还应该采取发送正式的书面通知的方式，告知相关权利人有关信息和权利人享有的相关权利，这是对他人的私权予以尊重的起码要求。
　　（二）建立和完善与公共利益征地有关的听证、复议和复审程序
　　我国对于土地征收的程序规定相对较少，对于土地征收的听证程序仅仅规定在土地征收的补偿阶段。按照我国现行的《征用土地公告办法》第9条第10条涉及到了公众参与的问题，而且对于公众参与的听证方式，还不是作为土地征收的必经程序来规定的，只是在相关当事人要求听证时，才启动该程序。
　　在土地征收的决策阶段几乎是排斥公众参与的，这与民主法治的要求存在很大的距离。在是否批准土地征收的决策阶段，主要是对于征收土地项目的公共利益是否存在以及土地征收是否有必要进行审查，这样关涉公众和相关权利人的重大的事项，却没有建立听证程序来保障被征地农民和相关权利人的参与权，而且，在政府做出土地征收的决策之后，也没有设置对于政府的该具体行政行为的行政复议或者司法审查程序。这样，就使得涉及公共利益的土地征收决策既没有公众的参与也没有相关权利人的参与，而且在决策做出之后也没有时候的补正或者补救程序设计，这样难免对于民众利益的处理显得过于草率和不负责任。按照现行法律规定，政府对于土地征收批准一旦做出，就具有无可争辩的效力。这实际上就是政府及其公共决策官员单方面的决策，或者说是单方面强加给被征地农民的决策。在土地征收被批准之后所发布的征地公告，实际上也就是要农民在一定时间做好被征地准备的通告而已。这就从根本上悖离了公共利益判断和认定过程中的权力制衡、参与原则与公开原则，使得公共利益的判断和认定成为了政府的一家之言，也就为征收权的滥用大开了方便之门。
　　而其他国家的土地征收制度往往都为受土地征收影响的人设置了质疑政府土地征收决策的合法性的权利，即可以对被征收土地所涉及的公共利益进行质疑，并专门设置了对于土地征收的异议程序、听证程序、行政复议程序和行政诉讼程序等，以确保公共利益认定和把握上的公众参与权的实现。例如，依照加拿大《土地征收法》的规定，任何反对征收与意向征地通知的与该土地相关的土地利益人，可以在通知发出后的30日内，向部长以书面形式提出异议，说明姓名和住址、指出异议的性质、异议所针对的土地以及关于意向征收的利益的性质。在上述期限届满后，针对提出的异议，部长应该立即启动公开听证程序。还有如法国，行政法院可以审查土地征收目的是否符合公共利益的需要。依照法国的立法规定，公用征收的申请单位、被征收不动产的所有人和利害关系人，以及与公用征收有直接利益关系的人，因对公用目的发生争议，不服批准决定的，可以在批准决定公布之后2个月内，向行政法院提起越权之诉，请求撤销该决定。 而澳大利亚《1989年土地征收法》允许对征收前公告提出复议（reconside ration）和复审（review）。复议申请由受征收前公告影响的人向部长提出。不服复议决定，还可以向行政上诉法庭提出复审申请。行政上诉法庭在复审时，也主要考虑征地的公共目的、计划用途与公共目的的联系的程度、征地对地区所在环境的影响等公益因素，然后向部长提出维持、撤销或者修改征收前公告的书面建议。
　　总之，在土地征收中引入听证程序、行政复议和行政诉讼程序，才能确保被征收土地的农民和相关权利人以及其他一般社会公众享有参与权和知情权。对于听证程序的设计，不能简单地如我们现行的设计，仅就土地征收补偿进行听证，而应该将听证程序设计在土地征收决策做出之前，这样一方面可以更好地保障被征收土地的农民和集体以及相关的一般社会公众的参与权和知情权，另一方面，也可以确实保障政府及其公共决策官员能够更为科学和合理地做出决策行为。而且，对于对政府所做出的土地征收的公共利益的认定和判断有异议的，还应该设计复议程序，以及最终的司法裁判程序，以给相关权利人以最后的救济机会。这样也才符合公共利益认定和土地征收程序上的权力制衡原则。
　　（三）建立公共利益认定的公开程序
　　在行政机关进行公共利益的认定中，由于公共利益事关社会一般人的利益，而且更涉及被征收土地所有人和其他权利人的利益，故应该广泛地征求群众的意见特别是与被征收土地有关的利益关系人或者相关权利人的意见，举行公开听证。这同时也是克服政府有限理性，防止政府权力滥用的必要设计。按照前述公共选择理论，对政府理性局限的克服，监督政府的行政行为也是现代社会的一项重要任务，更是人民群众的一项重要的权利。
　　一种观点认为：对于公共利益本身，是无法采取民主的方式来进行判断的。主要原因在于参与民主决策人员的有限性必然导致对公共利益判断的差异性。举个简单的例子。在北京海淀区某处，由于一条马路规划离居民楼只有三米，因此，居民拒不答应，道路无法修建。后来规划部门将距离调整到25米，但居民仍然不答应。而除了这个居民楼外，前后左右的居民都希望早日开通这条马路。这种情况可以说是在公共利益的判断上的冲突的明显例证。如果只征求这个居民楼的意见，道路就永远无法开通，因为25米他们仍然感觉近了，那么100米呢？最终道路该怎么修呢？因此，对于公共利益的判断的最佳方式是技术化、中性化。即通过技术手段来使判断正当化。目前，中国也好，西方发达国家也好，都采用这样的方法。例如，对食品的成分进行限定，对化妆品进行限定等等，都是通过技术手段使公共利益正当化的例子。将公共利益判断的希望寄托于民主，不仅解决不了公共利益问题，而且还会带来效率问题。 对此，笔者不敢苟同。对于公共利益的判断上，确实存在上述问题，即究竟应该在多大范围内为民主判断与民众参与？笔者认为，对于公共利益的判断，只要是该事业所涉及到的相关权利人或者利益关系人都应该有参与和判断的权利。如果无关的群众也参与其判断，则可能使征收土地受直接损害的权利人遭受损害，因为按照民主原则是少数服从多数，这样因土地征收受直接损害的权利人可能会因为其处于绝对的少数而陷于不利境地。为此，我们除了适当限定参与判断的人群的范围之外，另外还应该在遵从民主原则的少数服从多数的情况下，适当辅之其他制度设计。因此，张志成先生所认为的以民主方式判断公共利益会牺牲效率从而应该将公共利益的判断技术化的观点并不能完全解决公共利益认定上的随意性，也不能适用和反映公共利益本身的特性。加之公共利益在具体需要征收土地的个案中，其表现也不完全一样，以千篇一律的技术化的方式来处理公共利益，显然是不够妥当的。但是，我们也必须承认，在公共利益的判断上，除了采取民主的方式来参与判断之外，适当地辅之以技术手段也是必要和可行的。
　　（四）设立公共利益的审查程序
　　行政机关在做出土地征收批准决定之前，必须对土地征收项目的公共利益进行审查判断，只有符合土地征收公共利益合法条件的项目，才能获得土地征收的批准决定。尽管从道理上看，我国目前的土地征收也大致如此，都是由土地征收的申请人向行政机关申请后，就等行政机关的批准决定，但是，在行政机关的批准过程的设计中，并未对土地征收的公共利益设立专门的审查程序。这样的做法，无法满足土地征收制度中对于相关权利人利益维护所应该持有的谨慎和认真态度的要求，对于公共利益的认定显得随意且不具科学性。在土地征收中对于公共利益的审查，我们可以从两个方面来考虑：一是对于土地征收的审批机关的审查内容做出具体规定，并突出对于公共利益的审查内容；二是建立土地征收公共利益的听证制度，对土地征收中的公共利益进行公开的审查，并吸纳被征收土地的相关权利人和利益关系人充分发表意见，参与表决。这样来达成对于公共利益的审查。
　　土地征收批准机关在土地征收的审查过程中，应该明确以下问题：
　　（1）要明确规定一般经营性项目用地不能启动国家的征地权。对于一般经营性项目的建设用地，就只能通过建立土地使用权交易市场的途径，通过土地使用权市场的交易来取得农民的土地使用权。这已经不仅仅是一种理论上的探讨和假设，而是我国的土地利用市场中已经开始的尝试，并且随着经验的积累，将在我国更大范围实施。因此，我们在土地征收的公共利益审查中，严格将土地征收限定在公共利益项目使用土地的范围，而对于需要使用农民集体土地的经营性项目，必须在符合土地利用总体规划和城镇建设规划的条件下，通过有形土地市场，取得农民集体土地使用权，并依法办理土地登记。这里需要特别明确两点：A.允许进入市场的农民集体土地，是根据土地利用总体规划可以进行非农建设的土地。B.农户是进入市场的承包地使用权交易的主体。农民集体和农户可以以土地使用权入股、租赁等方式参与经营性建设项目的合作开发，也可以由承包农户自行开发经营。承包农户不愿意放弃务农，或者不接受用地单位单方面提出的土地使用价格，用地单位应当另行择地，任何人不得强迫农民放弃土地。
　　（2）注意纠正过去在处理国家利益或者公共利益上的一些错误观念。首先，我国在过去的主流意识形态中，认为国家利益始终高于个人利益。土地征收制度应该体现公共利益与个人利益之间的平衡关系。不能为了公共利益就对相对人随意地课以义务，限制权利，牺牲利益。在我国，公共利益优于个人利益观念占有较突出的地位，往往导致政府不顾个人利益，不惜牺牲个人利益而以较低的成本来达到行政目的。因此，在处理公共利益与个人利益的冲突时，也应该坚持牺牲个人利益有必要为条件。而且，还应该为个人利益所做的特别牺牲予以妥善的处理。其次，在公共利益的认定和处理上，要注意公共利益与政府利益的关系。个人利益原则上不得与政府利益相冲突，应该服从于政府的利益。但是，如前所述，政府存在的非理性行为和政府本身的利益驱动，使得政府利益也可能出现与公共利益不一致的情形，加之，政府利益中还有中央政府与地方政府、各级政府与政府各部门等之间利益的冲突问题，因此，我们不能将政府利益简单地等同于公共利益，实际上，公共利益，应该是在综合特殊利益与局部利益等基础之上形成的。如有的地方政府为了地方经济的发展，盲目招商引资，盲目上项目，甚至推出零地价、超低价的土地使用权出让政策。这样既损害了国家的利益也损害了土地权利人的利益。同时，也加剧了政府打着公共利益的旗号，随意征收农村集体经济组织的土地。第三，在公共利益的把握上，不能把公共利益简单等同于经济利益。公共利益包括经济利益，但是，公共利益中的经济利益，不能理解为是盈利目的。盈利目的，是市场经济条件下的个体行为的动力。目前就我国土地征收的情况看，很多经营性用地也采取了土地征收的方式，却冠之以公共利益，导致基于公共利益而设的土地征收制度被滥用。凡是个体的逐利行为，均不得以公共利益名义进行土地征收。
　　（五）在公共利益的认定中，还应该建立相应的监督程序
就监督程序而言，除了一般的民众参与监督之外，还应该考虑设立公共利益的司法审查程序。这也是土地征收中贯彻三权分立原则，以达成权力之间的制衡关系的要求。在我国过去的土地征收立法中，仅仅规定土地征收中涉及土地征收补偿的争议，才可以向人民法院提起诉讼，其余土地征收的程序不在司法审查的范围。这对于提高我国的行政执法水平，防止土地征收中因行政权的滥用损害被征收土地的相关权利人利益行为的发生，以及救济被征收土地相关权利人的利益损害都是非常不利的。首先，如果只是赋予土地征收制度的补偿环节可以进行诉讼，实际上只是给予相关权利人提供了法律的事后救济，而欠缺对于土地征收相关权利人事前的保护，这与法理不符，法律应该为权利人提供充分的保护，这是法律所担负的使命。其次，从土地征收行为本身来看，也具有可诉性。由于我国土地征收是由行政机关直接做出决定，并且行政机关做出的土地征收批准决定会直接导致土地相关权利人权利的移转和丧失，因此，应该具有可诉性。第三，也只有赋予人民法院对于土地征收批准决定是否具有公共利益合法性基础的审查，才与前述的公共利益界定中的权力制衡关系相符合。也才能达成人民法院对于公共利益界定上的权力介入，真正实现公共利益界定上的权力制衡。因此，我国1998年和2004年修订的《土地管理法》第78条都明确肯定了土地征收批准决定的违法性界限和可诉性，为限制政府的不理性征收行为、维护土地相关权利人的合法权益提供了有效的法律保障。
　　土地征收补偿，本来也是一个非常重要的问题，但由于篇幅有限，留待以后研究。