（三）现行农村宅基地使用权法律制度存在的问题
　　由于我国农村宅基地使用权法律制度缺乏系统的理论支撑，导致了目前无论在立法或者执法方面，都存在一系列的问题。
　　1．单一的制度价值理念无法适应现实社会的需要。建立于解放初期的纯粹以居住权保障为价值取向的现行农村宅基地使用权法律制度，已经完全不能满足我国现代农村生活的需要。这种制度的不适应性，主要表现在以下几个方面：（1）在我国全面推行国有土地有偿使用制度以后，土地突然释放出来的经济价值，必然对长期适用土地非商品属性、无偿使用、禁止流转制度的宅基地使用权制度产生极大的冲击。（2）土地资源理念的不断强化与渗透，导致了土地权利从以“所有为中心”转向以“利用为中心”。这种理论的变化，要求宅基地使用权制度，必须充分考虑效率目标。因此，在保证传统的农民的居住保障的前提下，制度的设计也必须同时实现效率价值目标。（3）在我国计划经济和城乡社会二元结构壁垒森严的社会背景下，农民对住房的生存依赖几乎成为惟一，这时的禁止流转规定，完全符合国家站在农民利益的立场实实在在为农民着想的指导思想，然而当基础性的情况发生极大变化之后，仍然强调禁止流转，其实际结果恰恰对农民不利。因进城务工和城镇化过程中农民离开乡土形成的越来越多的房屋的闲置，在禁止流转的规定下得不到有效利用甚至坍塌。同时，在禁止流转的规定下，私下交易也在越来越频繁地发生。
　　2．立法不到位，导致执行和操作过程中的混乱。我国关于农村宅基地使用权的立法，一直处于残缺不全的状况之中，更无专门和系统的制度性规范体系。除已经被废止的《村镇建房管理条例》涉及较多一些之外，其他无论是《民法通则》、《土地管理法》还是即将通过的《物权法》，都只有非常原则性的规定。由于立法的缺失，使现实中权利的行使标准不统一，宽严不一致，譬如：是否有严格的分户原则，已经享受无偿配置面积的家庭成员，在分户后的宅基地标准计算中是否应当扣除，超过宅基地标准的从事家庭经营或者“农家乐”用地的取得是否实行有偿原则等等，都尚无明确的处理规范。由此可见，我国农村宅基地使用权法律制度不仅内容上残缺不全，不同时期出台的规定不尽一致，而且各种规范之间也缺乏一个系统的理论支撑与逻辑联系。
　　3．立法基础、理念和标准不统一，导致现行规定的矛盾与冲突。建立在保障性质基础上的现行农村宅基地使用权法律制度，决定了它的非物权性和非流转特征。现行的相关法律规定，都基本上按照这一立法理念来制定与此相适应的规范。譬如，《土地管理法》第六十二条规定的一户只能有一处宅基地，其面积不得超过规定标准，出卖、出租后不得再申请；1995年4月9日原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权若干规定》关于房屋改建、翻建时超过标准的宅基地应当收回的规定；我国《担保法》关于“耕地、宅基地使用权、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”规定等等。但是在另一方面，又制定了宅基地使用权可以转让的规定，使同一个问题的处理出现法律规范的冲突。其主要表现有：（1）既规定农民的房屋是一个独立和完整的物权，在本质上具有可转让性，又规定宅基地使用权是一个非物权性权利，不具有可转让性。但是在我国“房地不可分”，房屋转让、抵押、出租，所属范围的土地使用权随之转让、抵押、出租的法律原则和规则面前，[i]二者的冲突与矛盾是不言而喻的。（2）虽然我国以保障属性为基础的宅基地使用权立法禁止其流转，但在另一些规定中，又间接地认可了允许流转。譬如：《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十四条第二款规定“对处理农村房屋涉及集体土地的，人民法院应当与国土资源管理部门协商一致后再行处理。”这里的协商一致究竟是什么意思呢？如果国土资源管理部门同意，是否就意味着可以将房屋变卖抵债？国土部门又凭什么同意或者不同意呢？
　　4．权利登记混乱，监督体系与法律责任不配套。由于长期无法明确宅基地使用权的物权性质，导致了农村房屋登记工作的严重滞后，至今未能理顺农村房屋与宅基地使用权的登记机关，使房屋的权利状态也长期处于模糊不清之中，便是一个典型的例证。从土地资源的保护与管理的角度看，尽管立法也设置了严格的宅基地的用地原则、标准、条件与审批机关和审批程序，但是由于审批机关与责任人既无利益关系，[ii]又无相应的制度约束，因此，在宅基地的审批过程中，村及乡镇干部以权谋私，越权审批的现象非常突出，在宅基地无偿使用的规则下，使农民产生“不要白不要”的心理，宅基地占地面积不断扩大，乱占乱建、多占多建的现象非常严重。据北京的一个认真抓宅基地管理的镇自查，发现“超批多占户”占57％，“私搭乱建户”占8.3％，“建新不拆旧户”占3．5％，各项违规累计所占面积达宅基地总面积的59％。[2]
　　上述诸种问题的存在，究其根本原因，不能不归咎于对我国农村宅基地法律问题理论研究欠缺。如果不清楚我们现实社会究竟需要一个什么样的宅基地使用权法律制度，就不可能为建立宅基地使用权法律制度设定一个科学和明确的目标；没有一个明确的目标和系统的理论支撑，也就不可能建立起一种逻辑结构严密的农村宅基地使用权法律制度体系。因此，建立符合我国实际需要的农村宅基地使用权法律制度，必须解决与此相关的基础性理论问题。

 二、完善我国农村宅基地使用权法律制度的几个核心问题
　　从理论上讲，以居住保障为基础建立的农村宅基地使用权制度，并按照这项制度价值理念设定的规则运行不会存在任何问题。事实上，在该项制度确立的前几十年中也没有产生矛盾或者冲突。然而，实际情况恰恰相反，特别是近些年来，关于确立宅基地使用权物权性质、允许宅基地使用权买卖抵押的呼声一浪高过一浪。如果我们将这种现象简单地解释为一些学者仅以私法理念去诠释一个非私法权利的结果的话，那仅仅只看到了问题的一个方面。随着我国经济的迅速发展，一种以效率为核心，以重视土地“利用”为基本理念的现代法律制度发展趋势，便成为一股强大的内在力量，不断地对传统宅基地使用权制度的保障性法律基础提出了挑战。两种价值理念，在一个崇尚经济发展社会背景下的相互渗透和各自优势，使即便是一个理性人也难以取舍。因此，构建符合我国国情、能够化解现实制度冲突与矛盾的农村宅基地使用权法律制度体系，必须科学地回答几个相关的焦点性问题。
　　（一）保障属性是否导致权利的不可流转性
　　从表面上看，宅基地使用权的保障性与物权性，是一对基于完全不同价值理念的相悖的权利类型。既然是保障性质，则应以需要为前提，不需要或者失去保障基础，就应当将权利收回；既然是无偿取得，则只应当保障居住使用，而不得流转盈利。有学者坚持农村宅基地使用权不能通过让与、交换、赠与等方式转让，其理由正是基于宅基地的居住保障性质。[3]然而，一个符合我国现实社会需要的农村宅基地使用权法律制度，既不可能由其他制度取代其保障功能以实现最基本的社会公平，又不能完全不顾及宅基地制度的利用效率。两大价值目标必须在同一个制度之中得以实现，是现代社会公平与效率发展的基本要求，也是完善我国农村宅基地使用权法律制度面临的重大理论难题。现行的宅基地使用权法律制度之所以面对现实问题左右为难，就是因为没有首先在理论上解决这项制度构建的基础性问题。
　　只要我们能够准确地把握社会发展对宅基地使用权制度的客观需要，就不可能找不到二者的连结点，并使农村宅基地使用权的居住保障性与物权性形成新型的契合关系。通过认真地分析研究使我们发现：科学地界定两种价值理念发生作用的环节、范围与具体内容，就能使两种不同价值目标在同一个制度体系中相互协调，各自充分发挥作用。按照这一逻辑思路，我国农村宅基地使用权的动态法律过程，可以划分为三个不同环节：即权利的设定、权利的取得与权利的利用。在权利的设定环节，应当以物权性质为基础，以能最大限度地自由流转为目标，以物权法定为基本原则，准确界定宅基地使用权的内容、用途、使用方式、限制条件等。权利的设定是否科学的判定标准是：当这项权利今后进入市场自由流转的时候，不至于损害社会整体利益和公共利益。在权利的取得环节，应当以宅基地的居住权保障价值取向为基础，制定与保障性质相适应的权利取得法律规范。在权利的利用环节，则应以宅基地使用权的物权性质为基础，按照传统的私权理念制定权利的利用规则，以促进权利的自由灵活的流动。这种按保障理念配置权利，按私权理念利用权利的制度安排，与中国历史上，甚至土地改革时的土地私人所有权的配置方法没有根本本质的区别，只不过以保障理念无偿分配的是土地所有权，而不是现行的土地使用权。因此，将农村宅基地使用权的保障属性与物权属性严格限定在其应当发挥作用范围，分环节实现一个制度中的不同价值目标，是我国走出农村宅基地使用权立法困境的必由之路，也能为建立我国科学完善的农村宅基地使用权法律制度消除了理论障碍。

　　（二）无偿取得的权利能否以有偿方式转让
　　按照“需要就是权利”的社会保障理念，农民有权无偿获得宅基地使用权。然而，以无偿方式获得的宅基地使用权，只能保障农民的实际居住需要，如果这种权利产生的基础消失，以无偿取得的权利就应当依法回归，它排除了将权利用于盈利目的的合理性。因此，禁止流转便成为宅基地使用权保障属性的应有之义。即使本文已经将权利的动态过程划分为三个环节并在不同环节分别实现各自的价值理念，那么也不能就此证明将无偿取得的权利通过流转盈利的正当性。尽管这个问题已经成为是否赋予宅基地使用权物权属性的障碍，但深入分析，它实际上是一个认识与观念问题。首先，按照中国“一方水土养一方人”的最朴素的传统思想，农民脚下的土地本来就肩负着哺育他们的责任，就是他们赖以生存的基础，不是法律施舍给农民的，是他们本来的权利。其次，按照现行的集体土地所有权制度的性质，土地本来就属于这块土地上的成员共同所有，允许他们将依法取得的权利转让获取利益，也符合现行的集体土地所有权性质的要求。其三，在目前中国的各个利益群体中，农民是一个弱势群体，即使允许他们将无偿取得的土地使用权流转盈利，对于法律追求的社会公平正义的最高价值目标，也是十分有利而且是必须的。因此，只要以保障为基础无偿取得的权利不重复多次享受，即使农民转让宅基地盈了利，也是我们希望看到的结果。

　　（三）宅基地使用权可否向城镇居民出售
　　关于农村宅基地使用权可否向城镇居民出售，主要有三种意见：一种意见认为，由于农村宅基地使用权具有严格身份属性和无偿性，因此，只能转让给本农民集体中的符合宅基地使用权分配条件的成员；第二种意见认为，农村宅基地使用权可以自由转让，不仅可以转让给本农民集体的成员，也可转让给城镇居民，这样农村宅基地使用权可以自由的进入市场，提高土地的利用效率；第三种意见认为，农村宅基地使用权可以转让给本农民集体的成员，也可以出租给农村和城镇居民，这样既保持了农村宅基地使用权的生存保障性质，又在一定程度上弥补了宅基地使用权不能自由转让所产生的不利后果。三种意见的差别，其实质就是逻辑推论基础的不同。第一、三种意见以宅基地使用权保障属性为基础，第二种意见则以宅基地使用权的物权性为基础。因此，在现行的以纯粹保障属性为基础建立起来的农村宅基地使用权法律制度下，讨论宅基地使用权可否向城镇居民出售，既不会产生有价值的结果，也没有实际意义。这是因为：（1）宅基地使用权本身并非按照物权性质和可流转性权利设计，不改变现行的权利性质与基础，也就不可能让一项本身不要求承担效率功能的制度去发挥物的效率的作用。（2）农村宅基地使用权能否向城镇居民出售的问题，实际上是若干核心问题中的一个小问题。它首先面临的是我国集体土地能否有偿使用的原则性问题，尽管1988年修正的《土地管理法》确立了我国土地有偿使用原则，但这项原则只适用于国家土地使用权。时至今日，我国仍然没有关于集体土地使用权有偿使用的立法规定。（3）在现行的农村集体土地所有权的制度环境下，集体土地所有权人之间的界限是非常明确的，即使是允许在农村不同集体成员之间的转让，也不会突破现行的集体所有权界限。
　　由此可见，现行的保障属性基础上农村宅基地使用权，不仅不能够向城镇居民出售，就是在本农民集体内的流转，也缺乏法律依据和相应的理念支撑。其实，现行有效的关于农村宅基地使用权法律规定，都仍然只能诠释出不能流转的结论，[iii]对于宅基地使用权买卖、抵押、出租等，都是学者们的理论观点。本文主张宅基地使用权充分地自由流转以符合现代社会发展的需要，但是这种流转，应当是从理论到制度设计，都是在按照现代理念建立的新型农村宅基地使用权法律制度下实现的。因此，一个符合现代社会要求的我国农村宅基地使用权法律制度，是不存在限制城镇居民购买问题的。

　　（四）允许流转是否会出现大量农民无家可归
　　即使是按照本文的理论观点建立我国农村宅基地使用权法律制度，也仍然无法回避一个目前我国决策层最关心的问题——宅基地的流转是否导致大量农民无家可归的社会问题。尽管这一问题是我国的社会主义制度性质和国家不能不给予高度关注的重大问题，但是，通过深入地分析，我们会发现这其实是一个不可能发生的假问题。首先，随着我国城市化进程的不断加快，户籍制度的改革，农民进城务工人数迅速增加，城乡二元社会结构已经开始被打破，当今农民对土地和农村住房的依赖程度已大大地减弱。其次，中国“勤俭持家”的传统文化习惯，在农村根深蒂固，我们很难想象农民会作出一个不顾一家人晚上无落脚之处而卖掉自己居所的决定。即便在中国历史上经常有卖掉田地的无地农民，除自然灾害之外也很难遇到卖掉房屋而流离失所的人。第三，即使有极个别的可能会出现因出售房屋无家可归的情形，那也不宜将万分之一可能性的东西作为普遍立法的取舍标准。第四，我国目前农村医疗、养老等社会保障已在逐步建立之中，政府关于农村的优惠扶持政策不断加大，已经基本上不会再出现解放前非得卖掉房屋救命不可的事由或者重大困难。即使遇到这种情形，也可以通过城市化进程，进城务工积累资金在市场购买等方式解决。因此，这是一个不大可能出现的问题，我们也不必为此而忧心忡忡。当然，客观地讲，这不是一个理论问题，而是一个判断问题——对现实中国农民观念、生活模式和行为选择的判断问题。如果说因为该问题特别重大而不允许其判断有丝毫的差错的话，那么，则可以先采取试点的推进步骤，以验证所作出的判断是否准确。

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[i] 《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：“房地产转让时、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让抵押。”
[ii] 根据《土地管理法》的规定，农民申请宅基地由乡（镇）政府审核，县人民政府批准。但其审批的土地属于集体所有。
[iii] 包括最新的《物权法（草案）》。