[内容摘要]  我国土地承包经营权承载着两个价值目标，即保障性目标和财产商品性目标。为确保保障目标的实现，我国立法对土地承包经营权的转让附加了诸多限制。而经济发展日益要求土地承包经营权的财产商品性目标应该优位于保障性目标。就土地承包经营权未来发展趋势而言，乃以土地商品化为核心。然而商品化目标的有效实现在现有法律制度框架下，理论上需要分离土地保障性权利和土地上可以商品化之权利，并在不同环节制订保护和转移规则。因此取消集体土地所有权归国家所有，将农村集体改变为农村专业合作组织，其不再享有农村土地所有权人的主体资格，通过不同环节确保农民对土地之保障权利和土地上之物权均得以各就其位，各自按照不同规则运行，以实现土地保障和土地交换价。这是未来我国农村土地发展之路。
[关键词]　集体，土地承包经营权，国有化

　　　　　　壹、前言
　　我国农村集体土地承包经营权（以下简称“土地承包经营权”）是指农村集体成员为从事种植业、林业、畜牧业，通过与集体签订承包合同的方式而对其承包的集体所有或者国家所有而由农民集体使用的土地所享有的占有、使用、收益和处分权利，它是中国农村集体经济组织实行土地承包制的产物[1]，是我国独特法制发展历程中的法律现象，其以承包人身份性，无偿性，均等性，期限性和以家庭为单位承包为特征。
　　所谓农村土地承包经营责任制，政府官方档表述为“土地集体所有，家庭承包，双层经营”。其具体内涵是在不改变土地这一基本生产数据集体所有的前提下，由农户向集体经济组织承包耕地，并由集体经济组织发包给农户其它生产数据，双方订立承包合同，按合同的规定进行经营。这样，农户拥有承包土地及其它生产资料的使用权、生产自主权、产品出售权和收益支配权，但同时须承诺完成国家的各项定购任务和向集体交纳一定的费用，即“交够国家的，留足集体的，剩下都是自己的”。集体经济组织则负责监督承包农户按合同规定使用土地，并为承包农户提供相关服务[2]。随着承包经营制的发展，承包的农民在农业生产中的投资份额越来越大，要自行负担种子、化肥和其它生产工具，而集体除了土地外，很少再作其它投入。因此可以认为，家庭联产承包责任制发展的过程也就是集体慢慢淡出农业生产领域的过程。如果说最初的家庭联产承包是“宜统宜分、统分结合”的话，那么后来的承包制则是“以分为主”。现在农村的生产经营活动基本就是一家一户单独完成，除了为完成计划生育、修桥铺路等国家治理目标外，在农业生产领域我们很难看到集体的影子。这主要是由于随着农村的税费改革的推进，国家免掉了长期以来压在农民身上的农业税赋，这就使得绝大多数集体经济组织的存在产生了危机，缺少足够的经费开展活动，更无力承担提供农业生产资料、改善农业生产条件、维护农用设施等最初赋予它的职责[3]。
　　本文力图通过对有关我国土地承包经营权立法历史的追溯，分析不同立法阶段之特点，以揭示我国有关土地承包经营权发展脉络。在此基础上，以立法对土地承包经营权流转限制为中心，指出我国立法的两难选择以及地方政府推动土地股份制的必然性。就土地承包经营权未来发展趋势而言，乃以土地商品化为核心。然而商品化要求在现有法律制度框架下，理论上需要分离土地保障性权利和土地上可以商品化之权利，并在不同环节制订保护和转移规则。然笔者主张将集体土地所有权收归国家所有，农民享有下位土地所有权，并将农村集体改变为农村专业合作组织之见解因农村、农民和农地所形成的“三农”问题，法律并非唯一原因，故致使本文的分析难免有不周全之处，加之学植才浅，尚难免错漏，故祈不吝赐教。

　　　　　　贰、我国土地承包经营权的变迁
　　中国我国农村土地承包经营权的变迁大体分为四个阶段。不同阶段因经济发展水平和农村面临的问题不一样，有关立法任务也不同。
　　一、农民自发承包阶段。为了解决吃不饱饭的生存问题，我国农民曾在1957年、1959年和1962年实行过包产到组、包产到户的生产组织形式。但是当时政府当局认为这是“走资本主义道路”，致使这种自我发展形式在一次次政治运动中受到压制，屡起屡落。而经过多年的挨饿后，土地承包经营之火在1978年被冒着生命危险的安徽凤阳县小岗村农民重新点燃。这是我国土地承包制度全面推行的导火线[4]。此后，以“家庭联产承包责任制”命名的中国农村改革迅速在全国推开，给中国农村带来了举世公认的变化，无数农民从“挨饿”的状态中解放出来[5]。
　　二、国家立法明确保护阶段——《民法通则》和《土地管理法》。 从小岗村农民自发实行家庭承包责任制算起，国家以正式法律形式保护农民取得的土地承包经营权已经跨越了10个年头。1986年4月制定的《民法通则》专门对土地承包经营权做作了规定，主要内容有：第一，适应改革开放的要求，规定“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”（第八Ｏ条第二款）明确了合同是取得承包经营权的法律形式。第二，土地承包经营权的内容为“使用”和“收益”（第八一条）。第三，承包经营权之客体土地，只能自家使用，而不得流转，即不得买卖、出租、抵押或者以其它形式非法转让（第八Ｏ条第三款）[6]。第四，有意识地表明土地承包经营权为物权[7]。由于承包经营权部分内容是纳入“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”节中，且其后为“债权”一节。显然，立法机构已经认为土地承包经营权为物权。而同年6月25日颁布的《土地管理法》第一二条[8]再次重申了《民法通则》有关承包经营权的内容。然而，将土地承包经营责任制度写入宪法，则体现于1993年３月29日宪法修正案（修正案第六条），而将承包经营责任制度作为基本经济制度更是延后至1999年。1999年宪法修正案第一五条进一步明确：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。
　　三、承包经营权内容全面完善阶段。以家庭为基础的农业生产，不过是一定历史条件下的产物，并不是永恒不变的经济模式。如果说土地承包经营制度能够解决农民吃不饱饭的问题，那么对于农民和农村的发展，该制度却无能为力。“承包责任制”只能解决温饱问题，不能解决致富奔小康”[9]。土地要实现其商品价值，当然需要使其成为一种独立的财产权利。对于该权利的安排和内容的赋予，必须着眼于现代农业规模经营这一主题。2002年8月制定的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称“承包法”），从法律上赋予农民长期而有保障的土地使用权，进一步稳定和完善了以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村土地承包法的主要突出点在于：(1)进一步明确土地承包经营权属于物权。农村土地承包法规定承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权；县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权（第二三条）。(2)根据农村的实际情况，较为合理地规定土地承包经营权的转让、入股、继承问题（第三一条），促进了农业经济发展和农村社会稳定。（3）明确土地承包经营权流转的主体是承包人，而非发包的集体经济组织（第三四条），流转的收益归承包的农民所有（第三六条）。（4）明确规定了集体组织成员承包权不得剥夺（第五条）。（5）明确了土地承包经营权的取得依据为承包经营合同（第二二条）[10]。从这些规定可以看出，与其说土地承包经营制度被强化了，还不如说土地的商品属性已被立法者所认识。
　　四、土地承包经营权物权性质明定阶段[11]。2007年3月通过的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）标志着我国土地承包经营权的保护再次进入了新的阶段，其主要突出点在于：第一，明确了土地承包经营权的性质为用益物权。土地承包经营权的物权化，将进一步稳定农村承包经营关系，也为承包经营权的流转奠定了基础[12]。第二，明确了“土地换保障”这一制度（第四二条）[13]。第三，提出了征收土地给予足额补偿的制度。第四三条规定了比较详细的关于征收征用必须足额补偿的原则。特别值得注意的是第一三二条规定，征收农民土地必须对农民个人承包经营权损失进行补偿。这是以前的法律未明确的，它对于农民个人权利的保护意义十分重大。第四，明确了集体所有权内涵，即集体所有指集体组织成员所有。《物权法》第五九条将传统的“集体所有权”改为“集体成员集体所有权”。这进一步明确了集体所有权的性质，以及集体财富享受主体范围，更加淡化了作为权利主体的“集体”权利。第五，给予土地承包权人在权利受到集体经济组织侵害时向法院起诉的权利（《物权法》第六三条）。这是物权法做出的明确规定。此前，集体经济组织成员对集体经济组织、村民委员会以集体名义做出的决定，或者这些组织负责人做出的决定，认为侵害自己合法权益的，只能通过信访等行政途径解决，而不能进入司法程序。第六，《物权法》在立法目的上已经有了很大的转变。《农村土地承包法》的立法目的是“为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”（《承包经营法》第一条）。而物权法是在“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权”（《物权法》第一条）这一目的下制定的，充分体现了“限制公共权力、尽力扩大民权、保障人民基本财产权利的精神”[14]。由此可以看出，《承包法》是以农村稳定为目标，《物权法》则主要以促进土地经济效益发挥为出发点[15]。
　　从我国土地承包经营权变迁可以看出：第一，土地承包经营的立法经历了从以确保农民“温饱”为目标立法向促进农民“发展”的更高需求目标立法的转变过程；第二，立法者赋予土地承包经营制度价值目标有二，即通过农民的生存保障确保农村稳定和确保全国粮食基本战略目标的实现。第三，通过立法促使土地商品化是进入新世纪以来立法的重要追求。