参、我国土地承包经营权现状[16]
《物权法》赋予了土地承包经营权用益物权性质，从而在法律上最终确立土地承包经营权作为私权的地位。在保护农民财产权方面，我国立法又前进了一大步。不过，《物权法》毕竟是在中国社会转型、变革时期各种势力博弈、谈判的结果，是在激烈的争论后妥协的产物。应该说，物权法没有达到应有的高度，《物权法》的规定并未充分彰显出土地承包经营权的用益物权性质。“用短短十条左右（第一二四条—第一三四条）的篇幅来规范土地承包经营权这种相当复杂的土地权利，对土地承包经营权的抵押、继承、消灭等问题都未作规定，使得土地承包经营权的用益物权性质并未得到充分彰显”[17]。毫无疑问，对目前土地承包经营权立法现状做进一步检讨，审视我国目前正在进行的城乡统筹中的土地承包经营权股份改革的无奈，并进而反思我国农民权利行使状况将有助于未来立法借鉴。
一、土地承包经营权立法现状------流转限制的考察。
作为用益物权，按照民法理论其所受到的限制除了公共利益外，主要是所有权人的限制。然而我国法律对土地承包经营权的限制，不仅限制条款多，而且限制程度也比任何一种物权严格。
（一）限制的表现。单从法律规定看，法律对土地承包经营权的限制主要表现为：第一，权利期限的限制。耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长（《物权法》第一二六条，《承包法》第二Ｏ条）。且流转的期限不得超过承包剩余期限（《承包法》第三三条第三款）。第二，土地用途限制。“对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量”是我国的一项基本国策[18]。无论《承包法》，《物权法》等私法，还是《土地管理法》、《农业法》等公法均对此做了明确规定。第三，流转方式的限制[19]。《物权法》明确规定了“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”（第一二八条）。《承包法》规定的转让方式则多“出租”（《承包法》第三二条）。此外，抵押方式实际上是被禁止的[20]。第四，面临收回的限制。尽管原则上，发包方的集体不得在承包期间内调整地块，但是毕竟“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形”下，集体还是可以调整的。第五，受流转人的限制以及土地成员优先受让权的限制（《承包法》第32条）。第六，转让时发包方同意的限制。2005年1月农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《管理办法》）第一一条专门规定：“ 承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其它方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请”。该条实际上表明了，作为对土地承包经营权可以采取的做最彻底处分的“转让”方式必须提前得到集体经济组织的同意。而以出租、转包方式受让的土地承包经营权若再次流转的时候则仍必须取得集体经济组织的同意（《管理办法》第一三条）。第七，发包方善意的限制。《承包法》第四一条规定：“ 承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其它从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”。
（二）限制的原因。理论上，对任何一物权给予立法上的限制，当应限于为了促进公共利益有必要的情形为限[21]，并且私法自治原则也适用于不动产财产权，只有在不动产财产权自由无法达到福祉最大时，才有思考限制与否的空间；即使不动产财产权自由存在不完美之处，也不当然有必要限制，只有认定限制所带来的福祉高于限制的成本，才有限制的必要[22]。在我国立法对土地承包经营权所进行的七个方面的限制中，除了用途管制具有必然性外，就农民本身与集体之间特殊的关系而言，其余限制实应斟酌。
土地承包经营权之所以被加诸很多限制，有历史的原因，也有现实的原因。首先，就现实原因看，一方面，土地的生存保障功能以及农村的稳定。中国血的历史教训表明，任何一次革命的爆发都源于农村土地问题，并且农民在革命中起到了主要作用。如果农民的生存有保障，就不可能参与革命。另一方面，粮食生产保障。有学者指出保护耕地最好的政策或者说政策执行成本最低的政策就是扩大农民的土地财产权[23]。例如，重庆市政府在统筹计划中要求：要在保耕地总量、保基本农田总量、保粮食综合生产能力的前提下，努力做好土地经营权流转的大文章。确保全市人均粮食占有量达到750斤左右，实现自给自足、品种调剂[24]。对这两个问题的考虑，反映了我国立法者在注重解决当前土地问题时，也力戒预防将来土地问题发生。毕竟“土地立法除解决当前已发生之土地问题外，更要配合现况，预测未来，防患土地问题发生于未然”[25]。其次，就历史原因看，承包经营权首先是被定位为具有宪法权利性质的生存保障权，而非赋予其流动性物权。当我国开始对农村经济改革的时候，实际上经济发展水平不高，农村各项政策以追求解决“温饱”问题为目标，土地效益价值仅仅服务于生存保障目标。实践证明，这种“温饱”目标的确可以通过在农村集体土地所有权制度之外创设农村土地承包经营权制度得到实现。但是，土地承包经营权的创设仅符合低经济发展水平，“低需求”时代农村、农民和农业的需求。这种历史原因直接反映到随后的农村土地立法中，即迄今为止的农村土地立法均把土地的生存保障功能作为首要价值目标。然而，随着中国改革的进一步推进，城市改革与农村改革效果对比差异的影响，人们“效率”价值观的增强，当人们的“温饱需求”获得满足并提出了“发展需求”时，以土地作为生存保障为中心的制度设计面临着严峻的挑战，以“温饱需求”为基础的农村土地法律制度已经难以适应人们“发展”的需求，并受到了越来越多的质疑和批判。在这种时代背景下，鉴于农村稳定的政治性以及经济发展对权利制度安排的要求，立法者不得不在原有基础上做出修正，即在确认了土地承包经营权保障性基础上，明确其用益物权性。
（三）土地承包经营权流转限制的矛与盾。
当我们看到我国立法进步性时，也应该注意土地保障属性和土地物权属性在同一部法律中的冲突。对此，有学者指出：土地承包经营权的保障性和物权性，无论是制度基础、价值理念，还是基本规则，都是相互对立和不可兼得的。既要农地承担农民社会保障责任，又要把土地承包经营权设计为物权，这本身就是矛盾和冲突的。现行立法无视二者的根本差别，在同一个社会关系的调整中，时而以保障性为基础制定规则，时而依据物权属性设计权利的运行模式，使现行的各种政策、法律规定频频产生明的或暗的、直接或间接的混乱与冲突[26]。在很大程度上，保障性权利与物权性权利是一对基于完全不同价值理念相悖的权利类型。既然是保障性质，则应以需要为前提，不需要或者失去保障基础，就应当将权利收回；既然是无偿取得，则只应当保障使用，而不得流转赢利[27]。而目前，“我国农村土地利用制度的主要矛盾，已经由土地承包制度初期的保障生存、解决吃饭问题，转向了农业增产增收。与此相适应，农村土地利用制度的设计，也应当不失时机地由土地的社会保障目标转向土地利用效率价值目标”[28]。但是，由于学术界没有为创设权利提供理论支持，加之城市财政转移支付有限性假设，使立法者认为就我国绝大部分地区来说在短时间内既不可能由其它制度取代土地保障功能以实现最基本的社会公平，又不能完全不顾及土地制度的利用效率。因此，两大价值目标必须在同一个制度之中得以实现。这种困境表现在立法上就是《承包法》力图在确保农村土地保障目标的基础上实现土地的效益价值。而被人们翘首以待的《物权法》尽管明确了土地承包经营权用益物权性质，为农村土地的流转提供了法理支撑，然而其在土地承包经营权的设立、取得和利用等环节中仍然继承了“以土地保温饱”、“公平为主，兼顾效率”的指导思想。因此，我国的《物权法》无法为农村土地的流转提供使土地商品化足够的动力[29]。
二、对时下土地入股流转政策的分析
中国的改革始于农村。然而，当温饱问题得到解决后，中国农村改革陷于了停滞状态。相反，城市改革进程不断推进，改革成效显著。如果说中国城市改革既解放了“人”，也解放了“地”，那么农村改革的不足则只解放了“人”。正是在此背景下，农村的发展在近几年来逐渐被中央政府所重视。地方政府迫切需要在农村解放“地”的问题上做文章。因此，尽管土地承包经营权入股流转在法律上还没有完善的规范出台，而实践中各地已经如火如荼地开展起来了，甚至有媒体宣称这是自1949年以来的第三次土地革命。
事实上，有关土地承包经营权入股的实践在我国已经存在多年。从目前掌握的情况看，全国各地股份合作模式很多，比较有代表性的当属南海、温岭、苏州、辽中、北京和重庆等。学术界对土地承包经营权股份化绝大多数持积极支持态度。例如，有学者认为：“许农民以土地承包经营权直接入股于一定组织形态加以运行之后，他们的组织化、规模化、标准化程度得以提高，能把现有资源更有效地整合起来，形成资金雄厚、管理规范、技术共享、利益共享、风险共担的利益共同体和运行机制，抵抗市场风险的能力大大增强，更利于实现和保障农民的基本权利。”[30]还有学者认为，农村土地股份合作制有利于实现农村土地所有权、承包权、经营权的“三权分离”，把农民从土地束缚中解脱出来，推动土地规范流转，加快农村劳动力转移，实现传统农业向现代农业转变，有利于土地承包关系、经营关系的长期稳定，更有利于三资进军农业、开发农业，最大限度的提高土地资源效益[31]。不过，也有学者持比较保守态度，认为“在土地的集体所有权和家庭联产承包责任制不变的现行制度约束条件下，我国应把股田制作为农村土地流转创新的目标制度”[32]。
从目前有关土地承包经营权立法规定看，土地承包经营权入股并不违反相关法律。对于承包土地上的土地承包经营权，物权法仅规定荒山、荒丘、荒沟、荒滩（通称“四荒地”）可以采取如股、抵押方式流转。虽然没有明确规定农用地可以用于入股出资，但是在物权法对土地承包经营权流转方式的界定中包含了一个“等”字，可以理解为并不禁止[33]。而直接对投资入股做出规定的是农业部2005年发布的《管理办法》）。其第一六条规定了土地流转可以采取入股的方式。“投资入股”流转方式涉及到的主要问题有两个方面，第一是入股后农民本身的素质是否会导致农民参与公司管理权利的落空，影响农民的利益；第二是土地承包经营权入股后，一旦公司破产或解散，土地承包经营权是否应该作为公司资产偿还公司债务。而所谓“入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其它承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营”（《管理办法》第三五条第四款）。从该条规定看，似乎不许可非农户作为农业合作经营公司的股东。显然，该规定无法满足现实的需求，实际上单靠农民自己经营公司，其本身无论资产，还是经营能力很难确保股份公司能够被组织起来，更不用说经营公司实现收益。对于此，2006年颁布的《中华人民共和国农民专业合作社法》（以下简称“合作社法”）作了补充，规定企业、公民等可以成为农民专业合作社的成员（第一四条），为城市资金和技术人才进入农村提供了法律上支撑[34]。值得一提的是《管理办法》针对公司破产，入股土地承包经营权的处置提出了解决思路。该办法第一九条规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。”该条似乎表明了土地承包经营权不受公司解散、破产等市场风险的影响。这也就意味着土地承包经营权人只从公司获得收益，而不会承担因破产和解散引起的风险。然而，这种全面倒向农民的政策必然与公司资本风险规则相矛盾，除非建立相关的风险保险制度，专门对土地承包经营权承担的风险给予政策性保险[35]。
对于兴起的新的土地改革运动，学界也有不少反对声音。土地承包经营权出资入股意味着土地承包经营权的流转将从集体内部的私下流转转变为受现代企业制度约束的公开流转，已说明土地承包经营权向商品化目标迈进。但是从土地承包经营权股份制度改革情况看，商品化并不一定能给农民带来高收益。例如，北京市大兴区西红门镇自2002年下半年开始到2003年11月，全镇已有9个村社实施了土地股份合作制，股民人数为4800人，兑现分红现金820万元，入股土地面积6400亩[36]。然而，从2002年到2003年近一年时间，每个人一年分红不过1700元。很难说土地股份制给农民带来了令人满意的福利。对此，有学者认为：允许农村土地承包经营权出资入股是一种良好的愿望，即政府想扩大农业的规模经营，提高农业生产效率。但没有必要搞这种类似“股田制”的做法。农民之间的土地承包权流转就能解决这个问题，而租佃关系正是交易成本最低的流转方式。如果硬要农民搞股份制，反倒会增加农民的风险。“股田制”交易成本高，风险较大，不宜采用。更有学者认为，土地承包经营股份化是我国农业生产领域涌现了强烈的城市资本“下农村”的冲动[37]。实际上，土地承包经营权商品化并不仅限于股份制改革，即使在重庆所管辖范围内，还存在不同模式的商品化。忠县在331个村建立了155个土地流转中介机构，推行公司租赁、大户承包、农民公司、认购、代耕等模式，实现土地流转19.4万亩，占全县耕地面积的24.3%，为推进土地规模经营打下了基础。
土地承包经营权入股热实乃中国政府力图在不改变土地制度现有结构基础，不修改宪法相关规定的基础上在土地经营方式方面所做的改革。然而，土地承包经营权商品化，首先取决于农民本身是否有商品化的需要。根据重庆市的统计“部分农民工在城镇拥有合法固定住所，并有相对稳定职业，却不愿意转为城镇户口，仅主城区就达13万人之众。”[38]这表明土地承包经营权商品化是一个逐步推进过程。而就客观现实看，土地承包经营权商品化的内在动力的确存在。根据市农办提供的数据显示，到2006年底止，全市流转的土地总数已达到217.39万亩，涉及到86万多农户，流转土地的面积或农户，都占了农村承包耕地面积和农户总数的10%以上，这个比例在全国都算是较高的[39]。这也表明了土地流转本身也会由农民自发产生。毫无疑问，政府规模经营政策对土地承包经营私有权产生何种影响，取决于政府采取何种措施推动农村土地规模经营，以及农民会从政府和市场获得什么。
三、土地承包经营权行使现状的分析。土地承包经营权流转不仅只是政府的冲动[40]，而且也是农村人口流动的必然要求。按照重庆市农业委员会的统计，2003年，重庆市乡村人口为2436.47万人，乡村从业人员1244.99万人，转移出市的1340.25万人[41]。这意味着重庆市有一半农村人口不在其居住地。相应承包经营的土地客观上必然流转。目前农村土地承包经营权流转情况总体情况是：强制流转和自愿流转并存，引导流转和选择流转并存，农民获益与受损并存。
（一）强制流转与自愿流转并存。江苏省政府法制办提供的一份调查表明，在江苏省土地经营权流转过程中，有的在多数农民不知情或不赞同的情况下采用行政手段搞强制流转；有的把土地流转作为增加乡村集体收入的手段或者作为地方政府的形象工程；有的在推进土地流转时只顾当前利益，没有充分考虑未来市场的风险和不确定性；有的在租赁农民的承包地后，对农民的经济补偿不到位甚至不作任何补偿，严重侵害了农民的合法权益[42]。除了强制流转外，农民出于自身情况也主动流转。例如，外出打工人员将土地流转给自己的亲戚（通常而言此种流转是无偿的）和非亲戚。在农业税未取消之前，那些外出经商的人将土地流转给村里关系比较好的农户，流转人甚至还要缴纳农业税。受让人通常根据个人情感仅在收获季节给流转人赠送粮食以表示感谢[43]。
（二）引导流转和选择流转并存。最近，重庆市政府发布了《关于加快农村土地流转促进规模经营发展的意见（试行）》，该档确定了“政府引导、市场调节、农民自愿、依法有偿”的土地流转机制。该文件规定：“对自愿放弃承包地的农民，各区县（自治县）可结合实际，制定相应的鼓励政策，给予补偿、补助。自愿放弃承包地并迁入城镇定居的农民，应享受与迁入地城镇居民同等的待遇和社会保障。”除了重庆之外，包括广州，浙江和江苏等省市也出台了类似的促进土地流转政策。在这种利导政策指引下，农民完全可以根据自身的情况做出选择。从总体上看，地方政府的档均是在法律没有明确禁止的前提下所做的尝试，有的甚至在一定程度上突破了法律的相关规定。
（三）农民受损和获益并存。从总体上来说，农民社会地位和生活水平不断得到了提高，农村与城市的二元结构正在逐渐被打破。农民获得权益也越来越多。取消农业税就是一个有力的说明。但是，在改革过程中，有些农民的土地承包经营权的确也受到不同程度上的侵害。全国农村土地突出问题专项治理领导小组公布的侵害农民土地承包经营权的案件主要有六类[44]。而按照国家土地督察局公布的侵害农民权益案件中，北京市共查出“以租代征”违法用地442宗，其中涉及耕地7995亩；河南省为从事非农建设，擅自发文同意调整基本农田位置;大连、云南两案则属于违法占地。其中大连是占用大量农用地，云南曲靖则表现为占用基本农田[45]。而在集体组织方面，据一项调查显示，截止到2000年8月底，全国全面完成第二轮土地承包的农户只占60.5%(以是否签订30年不变承包合同为准)[46];有些地方还没有把第二轮承包落实到户，部分干部随意收回承包地，强迫农民搞土地流转，还有的地方竟然要农民拿钱买断承包土地的经营权[47]。显然，这些侵害农民案件的发生，与土地集体所有权制度本身存在的问题密切相关，农民所享有的农村土地承包经营权在法律上并不具有排他性支配权利效力。
我国土地承包经营权行使过程中存在的问题，是市场经济对土地商品化要求的反映。在这一过程中，极个别地方政府基于政绩工程需要而与房地产开发商结成的联合体与农民之间发生或明或暗的冲突。而在市场经济的旗帜下，与房地产开发商缔结成联盟的个别基层政府在这种冲突中成了主角，土地承包经营权人处于弱势地位。农民与国家土地政策面临逐渐成为“牺牲品”的危险。可见，“不完整的土地财产权利，不但不能为农民带来更多的财产利益，却为各种干涉打开了缺口，严重损害了农民的土地权益”[48]。
肆、集体土地所有权未来发展与土地承包经营权
集体土地所有权何去何从将是农村问题解决的关键，也是我国土地承包经营权未来能够在多大程度上更加“私有化”的关键。
一、目前我国学界有关集体土地所有权主张。土地承包经营权问题是依附于农村土地所有权制度安排的，其所存在的问题本质上是农村集体土地所有权问题的反映[49]。目前，我国学界对农村集体土地所有权态度有三。不同的路径的选择将直接影响未来农村集体土地承包经营权的改革路径。
（一）集体土地国有化。该主张以西南政法大学刘俊教授为代表。其主张将集体土地所有权收归国家所有，农民本身享有恰如资本主义下之土地私人所有权性质的土地使用权，并将土地承包经营权与城市土地使用权制度统一为土地使用权体系[50]。不过，该主张之实质与台湾土地所有权之构造相同，即上级所有权属于全体人民，下级所有权得由人民依法取得。上级所有权指导下级所有权，私人所拥有之下级所有权必须在上级所有权之限制下行使，上级所有权得对下级所有权行使监督、征税，甚至征收或收买，其主要目的在于实现土地所有权社会化[51]，并扩大农民对土地权利分额。该路径的不足在于：是否会影响社会稳定，是否会对初步培养起来的农民权利意识带来冲击。不过有学者认为这种担心是多余的。“在土地归国家所有的前提下，土地问题主要在于土地利用问题，如果土地利用合理而有效，不会引发社会的贫穷问题”[52]。与该观点相似还有：“国家无偿地剥夺集体经济组织对土地的所有权并由中央政府垄断发动，实施土地产权的初始配置权力。这样，公权力才能把产权一次性，永远推向市场，从而退出土地产权的配置活动。初始配置结束后，市场会自发配置土地产权。这样，有效率的，规模适当的家庭农场就会成为农业经济的主导力量”[53]。不过，该主张与我国宪法相关规定相违背，很难在短期内实现。若中国未来集体土地归国家所有，则必然派生出农民对国有土地的使用权，也就意味着农民现有的土地承包经营权将在实质意义上统一于土地使用权利体系中。
（二）保留集体土地所有权并对其深化改革。该主张以中南财经政法大学陈小君为代表。陈小君教授认为：应当牢固树立集体的私权主体地位，完善农地集体所有权制度，明确村民委员会的法律地位，将其改造成为集体组织的真实代表，进而脱离政治职能所赋予的事务，行使经济组织的职能。村集体作为农地所有权的主体，应享有一定的财产利益，并向农民收取一定的租金[54]。这种主张实质不过是用罗马法上永佃权制度理论改革现行土地承包经营权制度。尽管以罗马法永佃权为基础创设我国的新型永佃权制度在克服农地承包经营制度现存缺陷的同时，也不可能动摇其公有制基础。但是该路径的不足在于：“在集体土地所有权制度本身的矛盾无法克服的情况下，无法为承包经营权制度的改革提供基础”[55]。况且，目前集体土地所有权已经成为了阻碍土地承包经营权物权性效力发挥的主要因素，做实集体土地所有权实际上并不利于土地承包经营权的保护和商品化。毫无疑问，中国土地公有制度决定了永佃权制度无法得到农民，乃至立法者的认同。保留集体土地所有权制度的主张只不过是维护了长期以来中央确定的政策，无论从农村土地权利商品化以及农民自身发展的促进看，都是下下之策。在保留集体土地所有权前提下，法律对土地承包经营权的保护仍不得不面临集体权利主体本身这一障碍，土地权利体系将进一步复杂化。
（三）集体土地私有化。该主张以北京师范大学金融研究中心主任钟伟、周其仁、以及澳洲莫钠什大学讲座教授经济学家杨小凯等学者为代表。他们认为：地所有权私有化不但对经济发展有重大意义，而且对减少社会纠纷，安定社会，稳定地方财政有重大意义。土地所有权私有化后，土地市价上升，土地交易增加，地方财政收入增加，也使地方财政，地方基础设施，地价之间的反馈制度化，使地方政府官员的收入和士气提高，效率上升[56]。在现今我国所实施的社会主义体制下，生产资料的公有制乃基本国策。土地私有化自不可行。若立法果真采农地私有化之路径，则仍不免实质上与土地国有化主张一样形成双重土地所有权关系。农民所享有的土地承包经营权将逐渐演变为台湾法上的土地私人所有权。
对于上述三种道路，农民的态度是什么呢？根据调查50%的农民认为土地应归农户和农民个人私有，25%的认为应归国家所有，24%的农民认为归集体所有。而农民最反对的是“土地归集体所有，集体可以重新收回”，其次也反对“土地归国家所有，由国家决定土地的分配的买卖”[57]。而在有关流转的调查中，有85.75%的受访农户表示所在的村土地承包经营权可以自由流转，83.8%的农户表示在土地承包经营权流转时不需要办理手续，只需要双方当事人协商一致即可，仅9.92的表示应当经村委会同意[58]。可见，两项调查都表明土地承包经营权私有化是农民的心声。然而，私有化最坚定的反对论者温铁军认为：“我做了20多年农村调查，也长期强调尊重农民意愿，可是不能绝对化。同理，也不能简单地看是否在理念上认同给农民以国民待遇”[59]。
二、台湾学者之见解。
对于我国土地制度何去何从，一些台湾学者也提出了不同的主张。有学者支持私有化主张[60]。有支持农村土地国有化者[61]。无论是私有化支持者，还是国有化支持者均着力于我国土地利用症结开出药方。有学者主张我国应该以土地利用权利为中心构建土地权利体系，其认为：“集体所有仍于我国地区现代化的过程中占有重要地位，但又不适用目前单独所有法制，故可参照前开集体所有的特征，酌为不同的立法规范。特别是英、美等国其后经过对日耳曼法制的改良，使得土地的利用更能达成使用优于所有且资产更为流动化的要求，故从使用权为规范，未始不能达成不动产法制现代化的要求。”[62]而具体到土地承包经营权而言，有学者支持永佃权制度可以为我国所用，其认为：永佃权制度是解决我国现行农地使用问题的可行方法，永佃权制度的实施将可改善现有承包经营权短期债权性质的盲点，鼓励农民生产的投入，保障农民收益的所得，更重要的是促进土地的利用效率，提高农业生产产值，并使农地的使用具有高度的保障性与永久性，在农业生产上其权能的保障性质与所有权相去不远，又不背离土地公有制的架构，而达到类似土地制度改革的目标 [63]尽管按照永佃权原理，“土地承包经营故可规定如何分配与转让农民所取得的土地用益权，惟如何借由集体的收益而让每个成员获有犹如合伙成员般的利益分配……若能从鼓励农民以村为单位，完成自给自足的社会经济功能，对于留住农民于农村未始不是一项良好的立法措施。”[64]然城市化之进程，以及农民身份之转变必然决定以束缚农民于土地的立法思路乃背离农民自我发展之夙愿。因此，就中国集体土地未来发展之可能方向，有学者认为我国土地制度演变可能采英国之道路，即“未来也有可能把公有土地地权形态完全予以虚化，类似英国全国的土地理论上属于英国国王的（国有），而实际上却形同私有制一般。公有土地所有权替代的是政府对土地利用的管理与税收，税收的收益包括国家所有权转化的国税，以及集体土地所有权转化的地方税，这种转化就算是以社会主义的理论立场来看，其实并不违反社会主义的理论，只不过把社会主义生产资料公有制的形态予以转化而已，但却可以达到土地资源的优化配置和高效率化的使用，并将土地这种稀缺又与重要的生产要素和劳动者最佳的结合，透过公有地权转化的土地税收制度实现劳动所得公平分配的理想” 。[65]总体上看，台湾学者均认为：公有土地所有权制度仍然可以架构一套符合世界潮流的物权法，土地法制，并且可以做到既符合公平与效率，又能与国际接轨。
土地承包经营权具有提供生产诱因的功能。作为物权应该兼具使用价值和交换价值，才能充分发挥土地的使用效率，该权利既然可以使用收益土地，自有使用价值，必须可以自由交易，才能彰显其交换价值[66]。然而，土地承包经营权所具有的交换价值在目前流转严格限制规定下，很难发挥出来，农村土地交易市场自不可形成。因此，“农地承包经营权只有改革成农地使用人充分享有经营自主权的永久的长期的物权，才能充分调动农民的生产积极性，提高土地资源的利用效率，并使农地使用权人在其权利受到侵害时能得到切实有力的法律保障。”[67]
实际上，农村集体土地国有化和土地私有化方案所解决的问题就是消除集体这一中介权利，使农民直接与国家形成土地权利义务关系，解除农民与集体之间的身份关系。并使农民在土地上投入所获得的所有权能得以自由支配。这不仅是近代土地所有权法律构造的发展规律，也是中国自1949年以来，我国土地制度应然的走向。在这一问题上，土地国有化主张和私有化主张本身没有差别。总体上观之，土地私有化的主张仍不过是为解决土地利用效率问题，但是土地私有化无法冲破我国的土地公有制度这一藩篱，在政治上不可能求得支持。如果不动摇集体土地所有权的地位，仅对其农村土地承包权进行改革，在法律上无法处理集体本身这一主体无效率、虚化问题，反而使土地承包经营制度更加复杂化。
注释：
[16]土地承包經營權現狀包括多個方面，如立法保護、執法保護和農民自身行使權利現狀等多個方面。但是目前大陸理論和實務屆對土地流轉非常關注，並且圍繞土地流轉而正在進行的股份化改革說明了專門對土地流轉給予討論十分必要。因此，本部分圍繞土地流轉對土地承包經營權做分析。
[17]孫鵑：“論我國土地承包經營權”，對外經濟貿易大學碩士學位論文，2007年4月，第25頁。
[18]毫無疑問，對土地用途管制是世界上各國的普遍做法。但是，在中國對於土地用途中的“農業用途”規定很不明確，政府也沒有專門規定哪塊土地應該用做什麼。全靠農村集體自身做解釋。
[19]當然，對於“四荒地”流轉方式則較多。《物權法》第133條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。”
[20]在《物權法》討論過程中，有學者和委員鑒於農民貸款難，因此建議“放開土地承包經營權、宅基地使用權的轉讓和抵押，以緩解農民貸款難”。但是“全國人大法律委員會經同國務院法制辦、國土資源部、農業部等部門以及專家學者反復研究，最終達成共識：目前，我國農村社會保障體系尚未完全建立，土地承包經營權和宅基地使用權是農民安身立命之本，從全國範圍看，現在放開土地承包經營權、宅基地使用權的轉讓和抵押條件尚不成熟”。
[21]謝哲勝：“中華人民共和國物權法綜合評析”，載《上海交通大學學報》（社會科學版），2007年第3期，第18頁。
[22]謝哲勝：“不動產財產權的自由與限制——以臺灣地區的法制為中心”，載《中國法學》，2006年第3期，第151頁。
[23]蔣中一：“關於進一步擴大農民土地財產權的政策建議 ”，http://3nong.bokee.com/5759234.html。
[24]重慶市市長王鴻舉在重慶市建設全國統籌城鄉綜合配套改革試驗區電視電話會議上的講話 http://www.wsnt.cq.cn。
[25]溫豐文：《土地法》，2007年版，第24頁。
[26]這些矛盾與衝突，歸結起來，主要表現在以下幾個方面：（1）既希望承包土地使用權的流轉，又限制承包土地使用權的流轉。（2）既以切實保障農民的基本生存作為制度的基本價值目標，但又出臺了一系列以承包土地使用權物權性質為基礎，否定這一價值目標的政策規定。（3）既以農民的生存保障為基礎構建農村土地利用權利制度，但又不完全遵從社會保障的基本法律規則。（4）既規定“減人不減地”，又規定喪失成員權資格應當收回承包土地。（5）既規定承包土地使用權可以流轉，同時又規定承包土地使用權禁止抵押（參見劉俊：“土地承包經營權性質”，載《現代法學》，2007年第2 期，第172 頁）。
[27]劉俊：“農村宅基地土地使用權研究”，載《西南民族大學學報》（社會科學版），2007年第3期，第152頁。
[28]劉俊：《土地承包經營權性質探討》，載《現代法學》，2007年第4 期，第175頁。
[29]儘管《物權法》和《承包經營法》對土地承包經營權給予了很大的限制，但是同《民法通則》不允許流轉的規定相比（《民法通則》第八Ｏ條第三款），畢竟還是朝土地承包經營權更加體現私有財產權方面邁進了一步。從土地承包經營權立法歷史看，對於土地承包經營權人權利的行使的限制還是從嚴格向寬鬆發展。
[30]莫於川：“寬容看待農村土地流轉新模式探索”，載《法制日報》，2007年7月4日版。
[31]谷會平：“現階段我國農村土地承包經營矛盾求解”，載《合作經濟與科技》，2007年第9期，第27頁。另參見王琢：“中國農村改革的第二個飛躍——評南海土地股份合作制”，載《南方經濟》，1999年第11和12期
[32]唐國華、朱曉靜：“股田制:農村土地流轉創新的目標制度”，載《農村經濟》，2007年第7期，第19頁。
[33]江平：“農村土地問題實際是三大土地問題”，載《法制日報》，2007年7月10日版。
[34]但是該法仍沒有明確許可可以土地承包經營權出資入社，也沒有禁止。而重慶市工商局於2007年7月25日發佈的《關於農村土地承包經營權入股設立公司註冊登記有關問題的通知》卻明確規定“支持探索農村土地流轉新模式。在農村土地承包期限內和不改變土地用途的前提下，允許以農村土地承包經營權出資入股設立農民專業合作社；經區縣人民政府批准，在條件成熟的地區開展農村土地承包經營權出資入股設立有限責任公司和獨資、合夥等企業的試點工作，積極推進土地集約、規模經營，提高農民組織化程度，加快發展現代農業。（http://www.eeo.com.cn/eobserve/Politics/by_region/2007/07/26/77688.html）
[35]對於此問題，重慶市工商局於2007年7月25日發佈的《關於農村土地承包經營權入股設立公司註冊登記有關問題的通知》，專門規定應建立起兩方面的保障機制：一是保障農民入股後對公司的實際控制權，特別是加強其在經營活動中的知情權和話語權，使農民股東能夠隨時掌握和監督土地承包經營權的使用情況，參與決策公司的章程制定、合併、分立、組織形式變更等重大事項；二是必須取得當地政府的支持，如通過引入財政擔保機制來化解經營風險等（http://219.153.131.105/nongcun/content）。
[36]李鵬、戴彥芳：“實行土地股份合作制 保護農民合法權益”，載《.農村經濟管理》， 2003第 10期，第37頁。.
[37]《中國房地產報》，2007年07月12日版。
[38]重慶市市長王鴻舉在重慶市建設全國統籌城鄉綜合配套改革試驗區電視電話會議上的講話http://www.wsnt.cq.cn.
[39]重慶市市長王鴻舉在重慶市建設全國統籌城鄉綜合配套改革試驗區電視電話會議上的講話 http://www.wsnt.cq.cn.
[40]總體上土地承包經營權的流轉可以分為兩類，一類為私主體之間平等性流轉；一類為國家通過徵用集體土地所導致的土地承包經營權的強制性流轉。這兩種方式都涉及到土地承包經營權人的直接利益。
[41]重慶農業資訊網站(http://www.cqagri.gov.cn).
[42]司宇寧：“農民土地權益屢遭侵害江蘇探索法制屏障”，載《21世紀經濟報導》，2004年02月02日。
[43]在未免稅之前，由於耕種承包土地往往入不敷出，當承包人要將土地退回集體的時候，有的集體往往還拒絕承包人退回。在農業稅免除後，這種情況已經不存在了。
[44]這六類為： （1）農村土地延包後續不完善，農民土地承包經營權不落實、土地承包經營權證發放不到戶、土地承包合同未簽訂到戶的問題；（2）承包期內收回和調整農民承包土地；（3）強迫承包方流轉土地承包經營權、截留扣繳承包方土地流轉收益的問題；（4）農村土地承包經營方案、土地徵用補償及分配、農村機動地和“四荒”地發包存在公開不夠和管理不民主；（5）農村土地承包檔案管理混亂；（6）征占農村土地，違法違規批地用地、以各種名義變相征占農民土地問題（http://www.cqagri.gov.cn）.
[45]王延傑：“耕地總是最受傷”，載《中國土地》，2007年第7期，第23頁。
[46]中國(海南)改革發展研究部.新形勢下賦予農民長期而有保障的土地使用權尤為重要[J].中國農村經濟，2001(10)。
[47]陳芳，宋斌.家庭承包經營決不能動搖[N].人民日報，2001-08-04(4).
[48]夏建國：“農村土地承包經營權立法模式的選擇”，載《陝西師範大學學報》（社會科學版），2002年第5期，第32頁。
[49]理論和實務界對農村集體土地所有權的弊端論述已很充分。集中到一點，現有農村集體經濟組織無法有效地行使所有權職能。在新的時代條件下，其弊端還呈現出新的特點：第一，農村區劃的多次變化，導致原有集體經濟組織的消亡和新集體經濟組織的誕生。第二，農民已經不再依靠集體組織給予自己生存保障的支持，對集體的認同感消失。例如，選村長，有人不願意做村長。第三，農民權利主體意識的增強，導致了農民形成了與集體在一定程度上的對抗意識。
[50]劉俊：《中國土地法理論研究》，法律出版社2006年出版，第143-159頁。
[51]許文昌：《土地法原理》，歐亞不動產估價師聯合事物所，2005年版，第16頁。
[52]于宗先 王金利：《臺灣土地問題—社會問題的根源》，中國經濟企業研究所編，2003年版，第241頁。
[53]魏衍亮、楊峰、羅大鈞：“中俄土地產權初始配置制度的法律經濟分析”，《中原財經法學》，2002年12月，第151頁。
[54]陳小君：“農地法律制度在後農業稅時代的挑戰與回應”，載《月旦民商法》，2007年，第十六期，第27頁。
[55]張紅霞：“羅馬法上的永佃權制度與我國農地承包經營權制度的改革”，載《法學》，1999年第9期，第34頁。此外該主張還可參見潘曉璿、霍陽：“完善我國農地物權制度的幾點思考”，載《法商研究》，2001年第1期，第132-137頁。
[56]参见楊小凱：《土地私有制與憲政共和的關係》，载学术中国网，http://www.xschina.org/show.，2007-12-5、《中國土地所有權私有化的意義》，载超邊際經濟學網站，www.inframarginal.com，2007-12-5。周其仁：“农地制度，以俄为师”，载《21世纪经济报道》，2002年9月2日版。
[57]郭凱：“撂荒地糾紛倒逼地權改革”，《中國新聞週刊》，2007年第7期第28頁。
[58]陳小君：“農地法律制度在後農業稅時代的挑戰與回應”，載《月旦民商法》，第十六期，第24頁。
[59]溫鐵軍：“三農問題的本土化思路”，http://219.153.131.105。
[60]朱秋霞：《中國大陸農村土地制度變革》，正中書局，民國八十四年版，第236頁。
[61]曾育裕：《大陸土地制度改革之法律與經濟分析》，五南圖書出版有限責任公司，2003年版第543頁。
[62]古振暉：“農村土地集體所有的自由與限制”，載《河南省政法管理幹部學院學報》，2006年第4期，第54頁。
[63]曾育裕：“中國大陸集體土地所有權與使用權探討”，載《東海法學研究》第十三期，1998年12月，第369頁。
[64]古振暉：“農村土地集體所有的自由與限制”，載《河南省政法管理幹部學院學報》，2006年第4期，第56頁。
[65]曾育裕：“中國大陸集體土地所有權與使用權探討”，載《東海法學研究》第十三期，1998年12月，第372頁。
[66]謝哲勝：“中華人民共和國物權法綜合評析”，載《上海交通大學學報》（社會科學版），2007年第3期，第13頁。
[67]吳均：“試論我國農地承包經營制度改革”，載《瀋陽師範學院學報》（社會科學版），2001年第2期，第33頁。
