伍、我国土地承包经营权未来发展之方向
　　土地承包经营权是在我国农业和农村从计划经济体制向市场经济体制转轨的特定历史时期出现的一种复合形态的权利，它实际具有身份权、债权、物权和行政管理权等多重法律性质。土地承包经营权的质态的多样性昭示了其是一项过渡性的权利，具有不稳定性。同时，历经30余年改革与发展，土地承包经营权进一步分解和整合为一项稳态的土地权利的条件日渐成熟，从而又彰显出其质态的临界性[68]。因此，土地承包经营权深深地烙上了中国特色。毫无疑问，中国农村经济发展的状况决定了中国农村土地制度的安排和走向。我国农村商品经济的形成以及城乡“二元结构”的削减都必然要求农民身份的转变，土地商品属性的发挥以及国家社会保障机制的建立都全面主导着我国农村经济、社会发展总的趋势。在这一总趋势下，土地承包经营权可能发展趋势必然体现在如下几个方面：
　　一、由有期限权利向永久性的，无期限的权利发展。《物权法》第一二六条规定“承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”。这已经为土地承包权利的享有期限的永久性埋下了伏笔。有学者认为土地承包经营权将社会化，而“所谓土地承包经营权的社会化趋势，是指土地承包经营权主体日益突破小区身份的限制，凡农业经营者，不论是否为本小区集体组织的成员，都能够以同等方式和条件获得土地承包经营权。”[69]然而，集体成员资格条件是取得土地承包经营权的前提条件。《物权法》进一步明确了该条件（“四荒地”除外）。因此，土地承包经营权要破除身份后的社会化不仅没有法律基础，也没有社会基础。而土地承包经营权成为永久性，无期限权利的发展趋势则更加表明了取得土地的前提条件以集体成员资格为基础。这种永久性的以资格为前提条件的承包经营权制度的最终变革不仅取决于集体土地所有权在未来经济发展中的变化，而且也取决于未来农村社会人口外部迁移的量的情况。在农民一次性地获得永久性的土地承包经营权后，在农民可以流转承包土地与他人的时候，土地上的身份性才会逐渐被破除。
　　二、由非商品、无融资功能性权利向商品性、融资性权利发展。在《物权法》讨论的时候，有人认为应当放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押，以缓解农民贷款。这种意见在一定程度上是对的。目前，在中国农村农民因自身财产的有限性，常常无法从银行获得贷款。例如，有的农民贷款乃出于发展自身商品经济的需要，有的家庭则因子女上学、家庭成员生病等原因需要获得资金支持。后者属于国家责任范畴，与农村商品经济的发展无关。如果用土地本身来融资以满足子女上学，家庭成员就医问题，则有违背土地商品价值趋向，与国家有关土地立法构想相违背。目前，在实行“城乡分治”的情况下，城市相继建立了失业保险、养老保险、最低生活保障等福利制度，使城市人的生活资料供给、就业处于国家的有力支持下。但是，我国现阶段农村社会保障制度十分不完善，农村社会保障项目设置的供量与农民对社会保障的实际需求量之间还存在着巨大的差距。在农村相应的保障措施并未完善，农民只能牢牢依附于土地，将土地作为最基本的生活保障以化解失业、疾病等风险[70]。在这种情况下，农村土地承包经营权流转的商品化就显得十分的苍白。但从农村发展趋势看，农村土地承包经营权的商品化趋势不可避免，其融资功能将不断增强。
　　三、由他物权向自物权发展。从《民法通则》到《物权法》的发展变迁表明，我国土地承包经营权的物权化趋势一直在不断增强。对此，有学者认为：“当前，土地承包经营权的多重法律性质并没有掩盖它朝物权化方向变迁的强劲趋势，而且事实上自家庭承包制产生之日起这种趋势就开始了。”[71]下一步，将土地承包经营权发展成为全面的物权，当为未来承包经营权法制建设的目标，以摆脱集体之公法的，身份的拘束，确立具有私有性、观念性、绝对性的商品土地使用权。这种使用权在本质上将越来越 由集体土地所有权限制下的他物权向脱离集体土地所有权控制力的物权发展，并最终成为具有自物权性质的权利。
　　四、由城乡分割的土地使用权权利体系向统一的城乡土地使用权法权体系发展。尽管目前有关法律对土地承包经营权的流转给予了很多限制，这只不过是暂时性的。我国的有关流转方式规定采取列举加一般性用语也为土地承包经营权作为融资手段提供了可能性。《物权法》（第一二八条）条款中“等方式”用语和《承包法》（第三二条）有关“其它方式”的用语均为今后土地承包权抵押提供了潜在可能性。待时机成熟后，只需要通过修改该条款或者通过其它立法就可以消减流转交易障碍。目前，统一城乡地权正以区域改革试点方式全面推进，并且出现了几种典型模式。例如，广东的地方立规开道，江浙沪的土地换社保等多元探索，天津的行政授权试点模式，重庆九龙坡区探索“用城市的社会保障换农村的承包地、用城市的住房换农村的宅基地”的办法[72]。
　　五、由非典型性物权向典型性物权发展。土地承包经营权将成为我国典型的物权形态，并将在农村社会经济生活中起很重要的作用。用益物权是土地所有权与土地使用权分离的法律表现。凡实行市场经济体制的国家，均规定了用益物权制度，但用益物权制度所具有的意义和所发挥的作用，又因实行土地公有制或者土地私有制而有程度上的差别。在资本主义市场经济国家，土地归私人所有，土地所有者自己使用土地，是土地使用关系的主要形式；土地所有者自己不使用而交给他人使用，是土地使用关系的次要形式。我国是在土地公有制基础上实行社会主义市场经济的，作为土地所有者的国家和农村集体经济组织自己使用土地，是土地使用关系的次要形式；而土地所有者将土地交给他人使用，是土地使用关系的主要形式。因此，用益物权制度对于实行社会主义市场经济的我国所具有的意义和所发挥的作用，要远远超过实行资本主义市场经济的国家[73]。
　　六、权利主体由身份性向契约性发展。我国土地承包经营权物权化必然促使农民从身份到契约关系的转变。从土地上人之权利义务关系看，我国土地承包经营权物权化必然带来从身份到契约关系的转变，土地承包经营权所具有的身份权属性将逐渐被剥离和式微。土地对农民的束缚所带来的农村社会稳定价值一直都被执政阶级所看中。我国土地承包经营制度的实施以及户籍制度的存在，在很长时间内强化了农民与集体基于土地上的身份关系。不过，当我国市场经济地位确立后，农民正日益破除身份限制，为取得公民社会之“公民”资格而努力。发生在我国的农民工潮就是身份破除行动的典型表现。这种农民工潮起到了淡化承包经营权的身份因素作用，并意味着农民由“身份”向“职业”的转变[74]。而要彻底使农民身份转变的因素有两个，一是土地承包经营权完全私有化，二是社会保障制度的建立。就二者关系而言，社会保障制度在农村全方位的建立[75]，就意味着中国土地承包经营权私有化时代的来临。也只有在那时农民才能转化为市民。如果说这一点已经被《物权法》立法者在一定程度上意识到并贯彻到了该法中，那么目前地方政府所大力推行的土地承包经营股份制改革就是对法律的诠释。

　　　　　　陆、城乡统筹背景下解决土地流转障碍的建议
　　伴随着土地承包经营权商品属性展现，土地承包经营权的多重法律性质最终将分解和剥离为单一的物权性质，成为一项对世权，成为农业经营者对特定地块的排他性支配权。可以预见，土地承包经营权商品化过程一旦完成，土地承包经营权质态的多样性、不稳定性和临界性就自然随之消失，同时，土地承包经营权这样一个具有不确定性的法律概念也很可能退出历史舞台。但是只有重新认识、设计土地保障和土地物权规则，将二者功能分开，才能给予土地商品化提供法理支撑。
一、城乡统筹目标下对土地权利的认识。城乡统筹目标是综合的，也是多角度的。就土地制度而言，城乡统筹要求设计一种能让土地发挥效益的权利制度。而土地要实现其价值，必然要借助市场，通过流转实现土地效益。因此城乡统筹目标实现关键在于是否有可充分流转的土地权利。在现有法律基础下要充分认识到如下几个方面的问题。
　　（一）城市和农村实行的不同的土地所有权制度和使用权制度是我国城市和农村改革绩效差别巨大的根本原因。在城市，土地为国家所有，无论在法律上，还是在实际操作层面，国家处于对土地绝对控制地位。在此基础上，国家采取税收、都市规划等方式对土地交易行为进行管理，很少对土地流转本身进行干预。可以说，我国城市经济迅猛发展是以土地国家所有为前提的。相反，当城市发展迅猛的时候，我国农村却由于土地权利制度设计的缺陷导致农村经济发展停滞不前，农村不仅没有主动地为社会发展做出积极贡献，反而成为经济发展的阻力。这种停滞不前的根本原因在于农村集体土地制度设计先天的缺陷。
　　（二）土地权利制度安排对土地流转，乃至土地效益目标的实现具有决定作用。农村土地流转是手段，效益才是目的。但是为什么《承包经营权法》实施了这多年来，在农村没有看到土地流转的繁荣局面，也没有看到农村土地效益价值目标实现的理想情景呢？其根本原因在于土地效益价值实现本质上取决于土地权利制度，而不在于土地是否流转。如果土地权利制度安排科学了，土地就能够流转起来。在一定程度上，目前的无论农村集体土地所有权，还是农民土地承包经营权在很大程度上处于呆滞状态。
　　（三）农民享有的土地保障权利是一种可以自行处分的用益物权，应该在最大程度上确保农民对土地利益的处置权利。国家一旦将具有保障性质的土地权利交给农民后，就已经尽到了国家义务。至于农民自己怎样支配自己的保障性土地权利，除了以土地用途管制为中心内容的公共利益限制外，不应再增加额外的限制。《承包法》和《物权法》均将土地作为农民终生生存保障而严格限制农民处置土地保障权利的行使。这些限制的存在，削弱了土地承包权的用益物权的效力，降低了权利人获得利益的可能性。而多层面的多环节的限制，实际上将土地保障意图贯穿到了土地权利各环节的始终，自然妨碍了土地流转。
　　（四）农村集体经济组织要转型。我国经济发展趋势决定了集体土地所有权应当逐步退出历史舞台，明确规定集体土地国家所有，农民各自享有承包土地下级所有权。然而，分散的农民个体仍然需要组织起来，形成发展自己和改造自己的组织体。而《农村合作社法》的颁布已经为农村集体土地所有权退出提供了法律基础。在法律没有取消集体土地所有权之前，原有的集体经济组织应该成为农民产品外销，农业数据采购，农业风险防范的可以自由退出的合作经济组织，并使集体经济组织最终成为农民专业合作社法所规定的“在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织”（《农业合作社法》第二条）。

二、解决土地保障权利和土地物权的冲突思路。
　　土地承包经营权自身包括两个不同的权利内容，即承包权和经营权。承包权为保障性的权利，经营权则属于真正具有物权性质的权利。我国立法将其定性为用益物权不仅有利于土地承包权的保护，并且也是经营权能够得到有效保护的前提。这就是说，土地承包经营权本身就是集保障性和物权性于一体的权利。土地保障权和土地物权看似冲突的权利，但实际上只要准确地把握社会发展对土地权制度的客观需要，就不可能找不到二者的连结点，并使土地保障性与物权性形成新型的契合关系。科学地界定公平保障价值和效率价值理念发生作用的环节、范围与具体内容，创设农村土地使用权，使其独立于土地承包经营权就能使两种不同价值目标相互协调，各自充分发挥作用[76]。按照这一逻辑思路，我国农村土地权利体系可以分为农村集体土地所有权、农村土地承包经营权和农村土地使用权。
　　对于农村土地承包经营权规则，一方面，按照现行《承包经营法》和《物权法》的规定保持农民具有宪法性质的生存保障性质，其权利的设定、权利的取得与权利的利用以农民生存保障价值取向为基础。另一方面，放松流转限制，规定农村土地承包经营权可以自由流转。承包期届满后，承包人不再享有承包权，其生存保障转由其它相关社会保障制度解决。而对于农村土地使用权，则以物权性质为基础，以能最大限度地自由流转为目标，以物权法定为基本原则，准确界定土地使用权的内容、用途、使用方式、限制条件等，并规定农村土地使用权没有期间限制。按照传统的私权理念制定权利的利用规则，以促进权利的自由灵活的流动。也就是说，非以集体经济组织成员权使用土地的权利均按照土地使用权的规则处理。
　　农村集体土地使用权取得有两个途径：一是通过非家庭承包的拍卖、协议等方式取得荒山、荒沟和荒丘的使用权，或者经过集体经济组织按照一定程序对外招标而取得土地使用权。二是以集体组织成员资格获得土地承包经营权的农民在将自己的承包份地转让后，受让人取得土地使用权。一旦转让行为结束，受让人获得的权利性质就由原承包人的承包经营权转变为土地使用权。这种按保障理念配置土地承包经营权，按私权理念创设农村土地利用权的制度安排，体现了土地对农民的保障和土地作为资本的双重性。
　　创设新的农村土地使用权的重要意义体现在两个方面：第一，将农村土地的保障属性与资本的物权属性严格限定在其应当发挥作用范围，分环节实现农村土地权利体系不同层面的不同价值目标，即保障了将土地作为生存手段农民的需要，又为那些需要走出农村的农民提供了通过处置土地权利获得收益的通道，还为城市资金、技术和人才获得农村土地提供了法律上的依据。第二，为进一步将农村土地承包经营权转变为统一的具有私权性质的土地使用权奠定观念基础。当农村土地社会保障制度发展到一定程度后，土地上的保障功能消失，使用土地再也不以农村集体经济组织成员资格为基础了。可以说，创设具有纯私权性质的农村土地使用权是我国走出土地使用权立法困境的必由之路，也是从理论上建立科学完善的农村土地权利制度的应然要求。这种分环节看待并设计不同权利运行规则，实际上体现了当代土地法制理念，即在今日社会生产过程中，商品化之土地使用权尚须服从用益资本法则，亦即当其与土地利用权分离、对立时，为确保土地利用权人在土地上所投下之资本所有权之自由，尚须强化土地利用权，使其居于利用权之从属地位[77]。

　　　　　　柒、结语
　　无论是《物权法》还是《承包法》都没有明确土地承包权的“处分权能”。因此，我国土地承包经营权还远没有可能获得类似于台湾土地私人所有权那样的处分权能。在土地承包经营权制度下要彰显出土地的商品属性还有更长的路要走。
　　土地所有权变迁即先由个人的土地所有权变迁为社会的土地所有权，再由社会的土地所有权变迁为个人和社会调和的土地所有权[78]。此实际为我国自1949年来土地所有权之变迁历程之最好描述。毫无疑问，我国土地承包经营权存在的问题根源实际上来源于农村集体土地所有权本身。而集体土地所有权制度乃政治运动的产物。政治运动所遗留的问题，还需要政治革新的勇气加以解决。取消集体土地所有权归国家所有，通过不同环节确保农民对土地之保障权利和土地上之物权均得以各就其位，各自按照不同规则运行，以实现土地保障和土地交换价值，并将农村集体经济组织改造成为具有合作性质的农民自愿型的松散结合体，这就是未来我国农村土地权利变迁的路径。